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PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD


DEMANDA



SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Los que suscriben: 5,186 ciudadanos convocados por el Movimiento Popular de Control Constitucional, asociación civil no inscrita, debidamente identificados según padrones que adjuntamos a la presente, los cuales se encuentran debidamente certificados por el Jefe del Registro Nacional de Identificación y estado Civil (RENIEC), representados por el ciudadano Walter Humala Lema, con DNI N° 07735181 y señalando domicilio legal procesal en Jirón Carabaya N° 940, oficina N° 107, Cercado de Lima, a usted respetuosamente decimos:

Que, al amparo de lo prescrito en los artículos 200° inciso 4, 201° inciso 1,203° inciso 5 de la Constitución Política del Perú, así como en la CUARTA DISPOSICIÓN FINAL de dicha norma fundamental, Ley 28237 -Código Procesal Constitucional- y, Ley 26435 -Ley Orgánica del Tribunal Constitucional- interponemos la presente demanda promoviendo PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL DECRETO LEY N° 25475, por cuanto en esta norma no se precisa el Bien Jurídico Protegido, ni e titular del derecho agraviado, siendo por tanto inconstitucional al violentar el principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24 de la Constitución.

Asimismo, el presente Proceso de inconstitucionalidad lo interponemos CONTRA LOS DECRETOS LEGISLATIVOS NÚMEROS: 921, 922, 923, 924, 925, 926 Y 927, por ser inconstitucionales al violentar flagrantemente los derechos fundamentales de la persona humana, así como las normas del debido proceso y principios de la función jurisdiccional consagrados en los artículos 1°, 2° y 139° de la Constitución, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por el Perú, particularmente con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El presente proceso lo interponemos contra el Estado peruano y deberá entenderse con:

a) El GOBIERNO PERUANO - PODER EJECUTIVO.

b) El CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ - PODER LEGISLATIVO

Por lo expuesto, a usted señor Presidente, solicitamos se sirva admitir a tramite el presente PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD conforme a lo establecido en la Ley N° 28237 y en su oportunidad declararlo fundado, esto es, declarar la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25475 y de los Decretos Legislativos referidos, en su totalidad.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

I. ANTECEDENTES.

La guerra interna en el Perú. Situación actual.

Desde el inicio del conflicto armado en el Perú, mayo de 1980, el país ha vivido una guerra interna, una guerra civil o guerra popular como lo denomina el Partido Comunista del Perú -PCP- . El objetivo señalado por el PCP era conquistar el poder político para el proletariado y el pueblo y transformar la sociedad peruana semifeudal, semicolonial y de capitalismo burocrático, ejerciendo el derecho político por excelencia que tienen los pueblos oprimidos y explotados, el de rebelarse contra la opresión y explotación, contra el hambre, la miseria, la ignorancia y el atraso que constriñe las fuerzas productivas impidiendo el desarrollo y la democracia que las masas necesitan y demandan. Así consta en los documentos publicados por el PCP a lo largo del conflicto armado, documentos que hoy también se encuentran en el Museo de la Policía Nacional del Perú (DINCOTE).

Para combatir y enfrentar a la subversión el Estado peruano a través de sus gobiernos hasta el año 2000 aplicó una línea y política genocida contra el pueblo y contra el PCP, expresándose en persecuciones, en miles de detenciones arbitrarias, torturas, miles de desaparecidos, asesinatos masivos, ejecuciones extrajudiciales, destrucción y desaparición de pueblos completos, etc. acciones genocidas perpetradas por las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y Fuerzas Complementarias (Comités de Autodefensa, rondas, etc.) del Estado Peruano que actuaron al amparo de una legislación penal antisubversiva de emergencia, de excepción, que negó los derechos fundamentales de la persona humana consagrados en la Constitución Política del Perú y en diversos Tratados Internacionales sobre derechos humanos que el Perú ha suscrito.

Como resultado de esta monstruosa política quedaron miles de desaparecidos, miles de prisioneros políticos y de guerra, miles de requisitoriados, expatriados y desplazados, cuya situación demanda perentoria solución por ser problemas no resueltos de la guerra interna.

El golpe de Estado del 5 de abril ejecutado por el entonces Presidente de la República Alberto Fujimori, les permitió arrasar el Derecho Penal demoliberal burgués y acabar con el "Estado de Derecho". De esta forma desconocieron y negaron los derechos de libertad y seguridad personales, de igualdad ante la ley, el derecho de defensa, de presunción de inocencia, del debido proceso, el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, derecho a la vida, a la salud, a no ser sometido a tortura, ni a tratos degradantes y humillantes. Se crearon tribunales militares para juzgar civiles, estableciendo penas infames como cadena perpetua y penas no menor de 20 años para el apoyante. Se crearon los tribunales de excepción y los jueces no identificados, los denominados jueces "sin rostro". Se prohibió la recusación de jueces, los habeas corpus y de Amparo, se ordenó a los jueces a condenar a los procesados por la simple sospecha tras que la duda favorece a la sociedad y no al reo. Los jueces jugaron con la libertad de los procesados, que al no tener identidad, no asumían ninguna responsabilidad al suscribir sus sentencias con números o raros nombres, así repartieron cadena perpetua y penas altas (20, 25 ó 30 años), como si repartieran caramelos. Este es el contexto político social en el que se expidieron los Decretos Leyes, en específico, el Decreto Ley 25475 que aún subsiste como columna vertebral del sistema legal antisubversivo inconstitucional.

También ha sido público que inmediatamente después que asumiera el Doctor Valentín Paniagua como Jefe del Gobierno, el Dr. Abimael Guzmán Reinoso y la profesora Elena Iparraguirre Revoredo, se dirigieron a él, en su condición de Jefe de Estado y Presidente del Gobierno de transición mediante carta desde la cárcel militar de la Base Naval del Callao en la cual plantearon al gobierno peruano, la necesidad de una Solución Política a los Problemas Derivados de la Guerra Interna en el Perú, lo cual consideramos que es hoy una necesidad más vigente aún.

Contra la legislación antisubversiva inconstitucional violatoria de derechos fundamentales, en julio del 2002, se interpuso una Acción de Inconstitucionalidad, específicamente contra los Decretos Leyes números 25475, 25659, 25708, 25880 y leyes conexas complementarias o modificatorias, la misma que fue suscrita por Marcelino Tineo Sulca y cinco mil trescientos cincuenta y dos ciudadanos, demanda que fue registrada bajo el número 010-2002-AI/TC y sobre la que recayó la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de Enero del 2003 y que declara fundada en parte la acción de inconstitucionalidad interpuesta, salvando interpretativa, aditiva y manipulativamente de la debida declaración de inconstitucionalidad al artículo 2 del decreto ley 25475, sin haber resuelto la ineludible cuestión del bien jurídico protegido con dicha norma difusa y exhorta al Congreso de la República para que reemplace la legislación antisubversiva, guiándose por el marco establecido en la referida sentencia.

Sin embargo, el Congreso de la República abdicando en su responsabilidad de legislar, con fecha 8 de Enero del 2003 dio la Ley Autoritativa Nro. 27913, mediante la cual aprueba delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para que reemplace la legislación correspondiente y, así se expiden los Decretos Legislativos Números: 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, los mismos que vulneran la Constitución Política del Perú y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y Leyes del Derecho Penal, Procesal y Penitenciario del país, razón por la que interponemos la presente acción, para que sean declarados inconstitucionales, junto al decreto ley 25475 por no tener éste, delimitado el bien jurídico de protección.

Es decir, la demanda presente se interpone por causal que no fue materia de la anterior acción de inconstitucionalidad AI-10-2002-TC. ni de la sentencia que entonces recayera, de tal modo que en este extremo el Tribunal se servirá merituar que a esta demanda no le alcanza la causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 104, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, pues esta acción en cuanto al fondo es sustancialmente distinta a la antes referida que atacó la descripción difusa e indeterminada del tipo objetivo, mientras que ésta ataca sustantivamente la carencia de bien jurídico protegido, base ineludible del injusto como sustento de la pena.

Hacemos presente al Tribunal Constitucional que, recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los casos 12413, y 12423 referidos a Wilson García Asto y Ursecino Ramirez Rojas de fecha 11 de marzo del 2004 concluye que, la nueva legislación antiterrorista continua siendo incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

II. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY Nro. 25475

1. SOBRE ESTE PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Esta acción de Inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 25475 y Decretos Legislativos Nº 921 y siguientes sobre el llamado terrorismo es, específicamente, parte de la defensa legal en los juicios que deben afrontar miles de peruanos prisioneros políticos sentenciados o nuevamente procesados, requisitoriados, expatriados, sus familiares y el mismo pueblo, como lo demuestra que por segunda vez vengamos a demandar más de cinco mil ciudadanos contra los normas que sustentan el sistema antisubversivo inconstucional.

A nuestro juicio, lo central y principal de la acción de inconstitucionalidad es el cuestionamiento del Decreto Ley 25475, columna y eje del sistema legal antiterrorista. Siendo lo medular en este caso, también a nuestro entender, centrar y desarrollar la argumentación en el decisivo problema del bien jurídico. Si bien, claro está, no el único argumento.

Por lo anterior, apuntamos a desenvolver lo referente a bien jurídico, por que, si bien es cierto, en la anterior demanda expediente 010-2002- AI/TC se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Ley 25475, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, su fecha 3 de enero del 2003 no se refirió a este crucial elemento de la política criminal del Estado y necesario pero inexistente base en el tipo penal del llamado "Terrorismo".

En efecto, en la demanda referida en el punto anterior, no se alegó, que el Decreto Ley 25475 también es inconstitucional por no encontrarse precisado el bien jurídico protegido, ni quién sea el agraviado, situación que demandamos en la presente acción de inconstitucionalidad.

El bien jurídico, es el interés jurídicamente protegido. Es la razón de ser de la norma penal puesto que todo tipo de delito, debe constituir la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (de conformidad con el Artículo IV de Título Preliminar del Código Penal, principio de lesividad). Así, pues, la defensa del bien jurídico protegido es el que le da sentido a todo el ordenamiento jurídico penal.

PLANTEAMIENTOS DE DOCTRINA JURIDICA

A esos efectos, junto a la exposición misma de la demanda consignaremos los planteamientos de doctrina jurídica seleccionados de Gonzalo Quinteros Olivares, Manual de Derecho Penal, Parte General; Tercera Edición. Editorial Aranzadi SA, 2002. Los subtítulos y subrayas son nuestros, quizá muchos pero útiles.

1.- SOBRE PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

La Constitución Política del Perú en su artículo 2 inciso 24 d) contiene el principio de Legalidad y el mandato de taxatividad, como expresión de seguridad jurídica y garantía de la única forma en que los ciudadanos sujetos a una imputación, y en su caso a una pena, no serán procesados o condenados por acto u omisión que al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley penal de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni serán sancionados con pena no prevista en la ley, y, el mismo artículo 2do. Inciso 24 acápite b) de la Carta Constitucional prescribe:

"No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley".

Quinteros dice así:

- "Después de la II Guerra Mundial� el pensamiento jurídico democrático sitúa en el principio de legalidad la pieza fundamental de los sistemas jurídicos de la mayoría de los países" [1]



- "Tan gran relieve jurídico no puede entenderse si se olvida que el principio de legalidad no es una garantía permanente formal, sino que esa forma envuelve el único modo de enfrentar al ciudadano con el Derecho Penal respetando mínimamente su dignidad y la de todos" [2]

- "El principio de legalidad hoy es, ante todo, un postulado de 'garantía', que, compone la 'parte formal' del principio de Estado de Derecho. Ahora bien, la plena vitalidad del principio de legalidad se despliega solo en el seno del Estado democrático de Derecho" [3]

- "Nuestra tarea no consiste simplemente en comprobar si la ley positiva se ajusta o no al postulado de legalidad, sino, si todo el conjunto de la actividad represora del Estado se adecua o no al Estado de Derecho social y democrático. Esta última es la dimensión esencial del principio de legalidad en la actualidad..." [4]

Así entonces, el principio de Legalidad es la pieza clave del sistema jurídico penal, único modo de enfrentar al ciudadano, resguardado con esa forma jurídica válida, al poder punitivo del Estado, el cual, si no adecua su actividad represora a esa esencia garantista, simplemente no será ni democrático ni social.

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURIDICA

Para imponer una pena al autor de un hecho calificado como delito, éste debe estar descrito en la Ley penal, y más concretamente en la Parte Especial, de manera clara, cierta e inequívoca en observancia obligatoria del principio de LEGALIDAD.

Al respecto, el mismo autor dice:

-"El principio de seguridad jurídica se cumple como una garantía en favor del ciudadano frente al sistema penal ... El principio de seguridad jurídica se cumple, por una parte, con el estricto acatamiento del principio de legalidad en lo que concierne a la certeza y concreción de las leyes que describen delitos, a los que se asocian sanciones penales, renunciando a las cláusulas abiertas, imprecisas y oscuras" [5]

Con absoluta claridad vemos que el principio de seguridad jurídica sólo puede cumplirse con el estricto acatamiento del principio de legalidad, esto implica que la ley penal que describe los delitos debe hacerlo en forma expresa, certera inequívoca, de la misma forma deben estar señaladas las penas, debiendo renunciar a las descripciones abiertas, imprecisas y oscuras. La acción punitiva del Estado sólo debe ser a un hecho concreto y anterior señalado como delito. Es una garantía para el ciudadano frente a la ley penal ya todo el sistema punitivo.

-"Por otra parte, el principio de seguridad se manifiesta en la contracción de la intervención punitiva a un hecho concreto y anterior. Le desea, pues, un Derecho Penal de hecho como único compatible con el ideal de seguridad". [6]

El principio de legalidad ha servido de freno, de control de la tiranía y de los abusos del poder estatal usado sobre todo contra los enemigos políticos. Este principio ha regido desde hace siglos el mundo de la juridicidad, ajustándose al proceso dialéctico en que se desenvuelve el Derecho.

Así es como el Derecho penal de autor caduca o se repugna y se da paso al Derecho penal de acto. De otro modo se termina persiguiendo a las personas por su modo de vida, por el color de su piel o por su ideología política.

En este último caso se buscará su prisión de por vida de manera preventiva, tal como se hace en el Perú con un sistema antisubversivo inconstitucional cuyo eje es el decreto ley 25475, en cuyo salvamento el Tribunal Constitucional dictó la sentencia interpretativa legislativa impropia de fecha 3 de enero del 2003, a la que necesariamente tenemos que referirnos en el siguiente punto

3.- CRÍTICA A INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO LEY 25475 HECHA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley N° 25475 y otros, Exp. N° 010 - 2002 - AI / TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el artículo 2° del Decreto Ley 25475 no vulneraba el principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24 d. de la Constitución actual, por lo tanto resultaba constitucional.

Pese a esto, reconoce

"márgenes de indeterminación razonable que contiene esta norma",

Agregando a ello que:

"la aplicación de este dispositivo debe orientarse en el sentido indicado en las pautas interpretativas de esta sentencia, por lo que las interpretaciones que inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad" (lex stricta). Fundamento 77, parte integrante e la parte resolutiva de la sentencia.

Y, en el fundamento 78 sostiene que:

"el artículo 2° del Decreto Ley N° 25475 subsiste con su mínimo texto, el mismo que deberá ser interpretado de acuerdo con los párrafos anteriores de esta sentencia. "

Concluye en el fundamento 78 bis que:

"el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el Artículo 2do. Del D. Ley Nro. 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos y modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del agente. En efecto, como antes se ha descrito, el artículo 2do. En referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos subjetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de Terrorismo. La falta de uno de ellos hace imposible la tipificación".

No estamos de acuerdo con esta interpretación y fallo del Tribunal Constitucional, este punto lo estamos cuestionando ante organismos internacionales.

El Tribunal Constitucional asume una solución política para salvar el Decreto Ley Nro. 25475 de su inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional cree salvarlo de su inconstitucionalidad adicionando la responsabilidad o culpabilidad del sujeto derivado de su intención. Pero en realidad lo que el Tribunal Constitucional hizo con sus adiciones, es modificar el Artículo 2do. Del Decreto Ley 25475, es decir modificó el delito de terrorismo.

Así, el Tribunal Constitucional no resolvió el problema de la seguridad jurídica para el ciudadano, porque ésta se deriva del acatamiento del principio de legalidad por el cual; la ley penal debe describir el delito, señalar la pena, el bien jurídico tutelado en forma expresa, terminante e inequívoca, con lo que no cumple el Decreto Ley Nro. 25475.

Lo hemos comprobado en el caso ocurrido en Andahuaylas el 1ero. De Enero del año en curso. Las autoridades y la opinión pública tipificaban el hecho como terrorismo, en perjuicio de los detenidos. Antes, se dieron los hechos de Ilave, los cocaleros y Ayacucho, en cada uno de ellos se esgrime como espada de Damocles contra el movimiento de protesta social la aplicación del tipo penal de terrorismo.

El sistema antisubversivo inconstitucional tiene su eje en el decreto ley 25475, el cual sustrajo del Codigo Penal de 1991 la tipificación del llamado delito de terrorismo, derivándose normas penales, tribunales y normas procesales y de ejecución especiales, esto es, un sistema paralelo y aparte del sistema [7] común u ordinario constituido por el Código Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos de Procedimientos Penales y de Ejecución Penal.

Así, es parte del sistema la permanencia de jueces de excepción o ad hoc para terrorismo, sea que tengan identidad, que no tengan rostro ni firma, que sean militares o sean civiles; constituyendo en sí mismo un Fuero distinto al Fuero Ordinario porque se apropia de una parte del derecho material, más bien de sus excrecencias normativas, sustraído del derecho penal y lo hace de su competencia exclusiva (de lo cual deduce su "especialización") para aplicarlo en un proceso excepcional cuyo objeto es la aplicación de penas injustas.

En síntesis, el sistema antisubversivo aplicado a miles de personas es un conjunto de decretos leyes ya condenados por el intérprete de la Convención Americana, complementados interpretativa y manipulativamente por el Tribunal Constitucional y decretos legislativos también inconstitucionales ,un conjunto de penas inhumanas y un fuero ad hoc "antiterrorista", esto es, enemigo per se del procesado que reemplazando al juez natural tiene por objeto, ab initio de proceso, condenar de todos modos, mediante procedimientos distintos a los comunes y, por supuesto, diferentes a los que regían al momento de los hechos.

En este sistema las penas privativas de libertad tienen como mínimo, 20 años y van hasta la cadena perpetua y se ejecutan por anticipado con crueldad inhumana y degradante.

3.1 EL SISTEMA Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Movimiento Popular de Control Constitucional y 5,352 ciudadanos interpusieron la demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes : Nº 25475, Nº 25659, Nº 25708 y Nº 25880, así como de sus normas legales complementarias y conexas, mediante la AI-10/TC-2002, por ante el Tribunal Constitucional, obteniendo de este más alto órgano de control, una sentencia sumamente contradictoria pues tiene aspectos positivos, como la declaración de inconstitucionalidad del D. Ley 25659 y muy finos razonamientos jurídicos con objetivo político letal para la justicia pues, resulta sumamente grave que la sentencia, en particular respecto al condenado tipo penal básico, difusamente descrito en el artículo 2° del decreto Ley 25475, mediante una interpretación no amparada por la legislación positiva, lo mantenga y apuntalándolo con agregados extra texto, pretenda que se aplique desde que dicho decreto ley fue promulgado.

Es decir que obliga a los jueces a aplicar un sentido interpretativo diferente al que se lee del texto mismo, para salvarlo de la declaración expresa de inconstitucionalidad, y lo hace enarbolando la aplicación retroactiva de su interpretación.

Entonces, el Tribunal Constitucional al hacer vigente "para casos pasados" la "adición", entre paréntesis pero no sobre el texto, del tipo subjetivo penal de la "intención" y la restricción de los "actos" a "delitos" así como la precisión de los medios como armas y artefactos y los materiales como idóneos, no sólo modifica interpretativamente el tipo objetivo penal a uno de resultado pluriofensivo, a una forma de cometer delitos más que la realización de un delito, cuando del texto se lee que se trata de uno de peligro difuso, derogando así la interpretación literal y la sistemática distinta, favoreciendo la resurrección de normas derogadas, si no que se atribuye por sí y ante sí facultades legislativas, y se permite romper el principio de irretroactividad de la Ley Penal. en cuanto perjudica al reo, porque está claro que al necesitar prótesis o muletas no escritas un tipo penal para ser aplicado, no es ley cierta, escrita y previa.

Y, entonces no satisface los principios de legalidad y certeza porque ya no se trata de una descripción inequívoca, luego no existe, como previsión legal anterior al hecho, en que se pueda subsumir la conducta incriminada, la cual si no está contemplada en otra previsión típica, resultará pues, precisamente atípica, irrelevante para el derecho penal, por lo que la expulsión pura y simple del sistema legal del tipo difuso es lo que interesaba al derecho.

Empero, la irregularidad anotada, cuyo objeto político es el mantenimiento del tipo penal de terrorismo donde no se lo puede jurídicamente mantener, no queda ahí, porque, como es de verse, el objetivo de ese salvamento interpretativo no fue la invocada exclusión de la responsabilidad objetiva del artículo 2° del D, Ley 25475 para limitar la punición a la culpabilidad del agente sino que, se pudiera volver a enjuiciar y condenar a quienes habían sido anteriormente condenados por "traición a la patria" en los tribunales castrenses, esta vez con dicho artículo al cual, interpretativamente se le dota de "precisión" respecto a los actos y modalidades anteriormente previstas en el artículo 3º y que fueran derogadas por traslado al decreto ley 25659 [8].

Todo ello, a pesar que el propio Tribunal Constitucional es consciente de que el decreto ley 2475 no delimita el Bien jurídico protegido "en la persecución del terrorismo" que antes dilucidó al sentenciar la causa AI-05-2001-TC, sobre cuyo análisis crítico volveremos.

3.2 LA FICCIÓN LEGAL Y EL DELITO POLÍTICO SOCIAL

El Estado peruano, deliberadamente califica como terrorismo la guerra interna vivida en el país desde 1980 siguiendo orientaciones del gobierno de los Estados Unidos, desde la época del presidente Reagan negando el carácter político de la actividad revolucionaria contra el orden imperante, estigmatizando a los revolucionarios como si fueran delincuentes comunes, con el objeto de obtener una falsa justificación para la más desenfrenada represión de la lucha política y social.

Por ello es que el Decreto ley 25745 no delimitó un bien jurídico materia de protección ni determinó el tipo subjetivo penal, de tal modo que el Tribunal Constitucional ha dictado una interpretación obligatoria en un sentido dado, pero no debemos olvidar que, antes, en la sentencia que declaró inconstitucional el decreto legislativo 895 que regulaba el llamado terrorismo agravado [9] el mismo Tribunal Constitucional consideró como bien jurídico protegido con el delito de terrorismo el Orden Constitucional Democrático (Seguridad Nacional) pues lo que busca el agente es la sustitución de una sociedad por otra; a saber, en el caso peruano, "la sustitución del Estado Democrático de Derecho" (según el TC) por un Estado de Nueva Democracia a través de la guerra popular para llegar al Socialismo de manera ininterrumpida.

Pero el decreto ley en cuestión, derogó el artículo 319º y siguientes del Código Penal, cuyo bien protegido es la tranquilidad pública, sin hacer el traslado de dicho bien jurídico como lo exige el principio de taxatividad, mientras que el orden democrático constitucional está protegido con los delitos de Rebelión, Sedición y Motín, luego el decreto ley no tiene como bien jurídico protegido el orden democrático y constitucional, pues éste se quedó en el Código penal, no se trasladó a la ley especial, y no puede ser objeto de reenvío por que ello vulneraría nuevamente el principio de taxatividad mediante una interpretación teleológica fuera de la norma misma.

El bien jurídico protegido con el delito de terrorismo sigue siendo difuso y el Tribunal Constitucional no se ocupó ya de ello.

El Tribunal Constitucional, para no declarar la inconstitucionalidad abstracta de los decretos leyes, dijo que no podía hacer control constitucional formal de aquellos con la Constitución Política de 1979, vigente al momento de la dación írrita de los decretos leyes, sino que únicamente lo haría por el fondo y con la Constitución Política de 1993. Sin embargo, a la interpretación agregada extra texto del artículo 2° del Decreto Ley 25475 se la quiere hacer valer desde la promulgación de éste, el 6 de mayo de 1992, es decir, año y medio más un mes antes de que entre en vigencia la Carta Política de 1993, tiempo en que regía la anterior, la que no se quiso aplicar, y cuya regla es la de inaplicación de normas inconstitucionales, según reza su artículo 236°.

Pero, a la fecha de la dación del decreto ley 25475, estaba vigente entonces la Constitución Política de 1979, la cual de acuerdo a su artículo 307°, no podía suspenderse y menos derogarse por acto de fuerza intentado o hecho por un gobierno usurpador. Ahora bien, en el supuesto de la constitucionalización vía la interpretación legislativa positiva invocada por el Tribunal Constitucional y su retroactividad para casos pasados, una pregunta válida es qué pasa con los hechos anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 y el Tribunal hilando nos dice que la Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 declaró vigentes los decretos leyes del gobierno de facto. Pero nuevamente preguntamos, y qué pasa con los hechos ocurridos antes de dicha ley constitucional.

El imperio de la Constitución Política de 1979 ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias recaídas en muchos hábeas corpus interpuestos, como por ejemplo, por doña Blanca Revoredo viuda de Iparraguirre a favor de doña Elena Iparraguirre, por el Dr. Jorge Cartagena Vargas, por el Dr. Alfredo Crespo Bragayrac, etc; al establecer que, de acuerdo a dicha carta política, los beneficiarios no podían haber sido juzgados por un tribunal militar como lo establecía el decreto ley 25659 conforme al que fueron juzgados, toda vez que fueron detenidos cuando regía la acotada Constitución Política de 1979.

De acuerdo a la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, fluye entonces el principio vinculante de primacía de la Constitución Política de 1979 sobre los decretos leyes, incluso durante el gobierno de facto.

Tal principio vinculante tiene, además el sustento del artículo 236° de dicha Constitución Política, el que a la letra dice:

"Art. 236° En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera...".

Norma, renovada y vigente sin solución de continuidad en el párrafo segundo del artículo 138° de la Constitución Política de 1993, que atribuye al Juez facultades de control difuso y concreto de la Constitución y de declaración de derogación tácita de la ley incompatible con ella, facultades que pueden ejercerse en acción de garantía constitucional o en el mismo proceso.

Agréguese a ello que, la llamada Ley Constitucional de 9 de enero de 1993, dictada por el Congreso Constituyente Democrático, "convalidando" en su artículo 2° los decretos leyes dictados durante el gobierno de facto, no tiene efecto ni fuerza retroactiva, entonces no podía haber "convalidado" retroactivamente la aplicación de los decretos inconstitucionales antisubversivos, e incluso, hacerlos vigentes para adelante si la propia referida ley constitucional, en su artículo 1°, reconoce plena vigencia a la Constitución Política de 1979.

Es de notar que el Tribunal Constitucional al analizar dicha Ley Constitucional en la sentencia de fecha 3 de enero 2003, razonó:

"...A juicio del Tribunal Constitucional, tal "convalidación" no debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado "constitucionalizado" ni que no se pueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan quedado inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el sentido del artículo 2° de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales Decretos Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad.

20. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional sólo ha tenido el propósito de señalar que se trata de normas que "pertenecen" al ordenamiento jurídico nacional, esto es, que existen, pese a su origen espurio. Sin embargo, la pertenencia de una norma jurídica al ordenamiento no es sinónimo de validez"

Nos queda absolutamente claro entonces que, el Tribunal Constitucional, en esa sentencia, por mayoría, no quiso hacer control constitucional concentrado y de forma de los decretos leyes con la Constitución política de 1979 porque según se justificó:

"23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 se declaró que los Decretos Leyes expedidos por el gobierno de facto mantenían plena vigencia en tanto no fueran derogados, modificados o revisados, por lo que no puede efectuarse un control formal de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979."

"Por lo tanto, habiéndose promovido una acción de inconstitucionalidad contra leyes preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse sobre su compatibilidad, por el fondo, con la Constitución de 1993."

Sin embargo, como queda anotado, en los hábeas corpus antes reseñados, sí se hizo control constitucional difuso y concreto con la Constitución de 1979, sentando el precedente vinculante, del que, sin motivo jurídico el TC se apartaría en la sentencia de inconstitucionalidad.

Como lo dijo el Magistrado Aguirre Roca, en su fundamento singular en cuanto a inconstitucionalidad formal de éste y los otros decretos leyes antisubversivos: "... lo mal nacido no puede mudar su naturaleza" o como lo expresara Jorge Eugenio Zaffaroni, se trata de "excrecencia normativa", es decir legislación espuria, ajena al derecho penal garantista, emitida por un gobierno usurpador y cuyos actos son nulos. Por su parte la Magistrada Delia Revoredo, en voto singular expresó que la función del Tribunal Constitucional no es "salvar de la inconstitucionalidad" lo que es inconstitucional.

El propio nomen iuris y tipificación como terrorismo para los hechos de una parte en la guerra interna vivida en el país desde 1980, trastocan los hechos sociales de tal modo que la norma prohibitiva no los refleja, estableciendo una ficción jurídica inválida como contraparte de la impunidad de los hechos de la otra parte para la cual el Tribunal sólo invocó el castigo divino.

Al respecto cabe recordar que, en el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de Octubre de 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos partió por reconocer que no existe a nivel hemisférico, como no lo existe a nivel mundial, unidad de criterio sobre lo que es el terrorismo.

Como puede apreciarse de las posiciones europeas y aún de las americanas en los foros internacionales, el único consenso que hay a nivel internacional respecto al tema es el concepto sobre actos terroristas pero no una delimitación jurídica de tipo penal, porque en realidad gran parte del problema, como en el caso peruano, es la intención de los Estados de sobre criminalizar la insurgencia, negando la esencia política de su finalidad y objetivos.

De ese modo los estados "crean delitos" enumerando nuevamente en "tipos abiertos" de manera difusa actos ya tipificados en normas específicas o agravando las penas a dichos actos típicos cuando se hallan vinculados a la subversión del Estado. En ambos casos, siguiendo la orientación norteamericana, se soslaya de la fementida tipificación, precisamente, y de modo cuidadoso, la cuestión de la finalidad política, sea ésta la transformación social o la subversión del Estado, según sea el punto de vista de parte frente al hecho social.

Como sostuvo la Comisión de Juristas internacionales, respecto al decreto ley 25475, en el Informe Sobre la Administración de Justicia en el Perú [10]:

"El artículo 2 de esta Ley, también usa elementos descriptivos sin precisión semántica. En efecto la conducta criminal proscrita por esta disposición no necesita ser asociada en forma alguna con terrorismo. Por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un individuo puede ser cometido por un terrorista, pero, también puede ser perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño causado por explosivos capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública puede ser generado por un grupo disidente, pero también puede ser perpetrado por traficantes de drogas. En ambos casos, las actividades son idénticas, y en ambos supuestos , el resultado crea zozobra, alarma o terror en la población. Sin embargo en el primer caso, la intención final es subvertir al Estado ... Al no vincular la conducta prohibida al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto Ley 25475 puede ser interpretado ... considerar ... prácticamente cualquier acto de violencia como un delito de terrorismo..."

Estas deliberadas agresiones a la garantía de Tipicidad subjetiva, se suman a las que vulneran la tipicidad objetiva, resultando un tipo objetivo indeterminado carente de tipo subjetivo y de bien jurídico protegido, de tal modo que como lo reiteró la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su "2° Informe Sobre La Situación De Los Derechos Humanos En El Perú" de fecha 2 de junio de 2000:

80. "La definición de terrorismo que consagra el mencionado Decreto (D. Ley 25475) es abstracta e imprecisa, y de tal forma, viola el principio básico de legalidad, consustancial al derecho penal..."

81. "La Comisión ratifica las consideraciones efectuadas en su informe de 1993 sobre la situación general de los derechos humanos en el Perú, respecto a la falta de determinación del tipo penal relacionado con el terrorismo, pues los actos que constituyen delito de terrorismo están definidos y descritos en su artículo 2 del Decreto Ley 25475 con notoria imprecisión a través de términos muy amplios, con lo cual se crean tipos penales abiertos que usan términos muy difusos, contrariamente a lo que constituye un principio fundamental de los sistemas penales modernos que utilizan términos rígidos para describir la conducta prohibida a fin de limitar al máximo la discrecionalidad del intérprete. En esa oportunidad la Comisión llegó a la siguiente conclusión que ahora ratifica: "Esta nueva legislación transgrede principios universalmente aceptados de legalidad, debido proceso, garantías judiciales y derecho de defensa, y permite llevar a prisión por largos períodos de tiempo a cualquier persona de quien simplemente se sospeche que ha cometido actos terroristas, o que de alguna manera ha colaborado en tales actos, sin tener en consideración si la persona realmente ha cometido o no un acto tipificado como tal, todo lo cual constituye, en opinión de la Comisión, una grave amenaza para la seguridad jurídica de las personas".

En aquella oportunidad la Comisión Interamericana hizo al Estado peruano, entre otras recomendaciones, las siguientes:

"H. RECOMENDACIONES:

245 La Comisión también llama al Estado a:

- Adecuar el conjunto de la legislación antiterrorista y las normas concordantes con éstas a la Convención Americana. ...

- Terminar con el juzgamiento de civiles por tribunales militares

- Adoptar las medidas necesarias para que la justicia ordinaria revise con garantías de independencia e imparcialidad los procesos de quienes hayan sido condenados en virtud de la legislación antiterrorista, a la luz de los parámetros establecidos por la Corte Interamericana."

Como vemos esas recomendaciones están incumplidas hasta la fecha, más bien se ha dictado un conjunto de decretos legislativos que tienen como centro y eje el mismo decreto ley 25475.

3.3 INEJECUTABILIDAD O NULIDAD

La sentencia recaída la acción de inconstitucionalidad ha expulsado de la legislación el falso delito de traición a la patria y el juzgamiento militar de civiles mediante declaración expresa de inconstitucionalidad, cuyo efecto inmediato es la derogación del decreto ley 25659 de acuerdo a la Constitución Política vigente y la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de lo cual se deriva inexorablemente la inejecutabilidad de las sentencias emitidas por el Fuero Militar desde el 5 de enero del 2003, día siguiente a la publicación de la sentencia, si nos atenemos a la sentencia misma en cuanto acoge la Doctrina de la Continuidad de la vigencia de los decretos leyes.

En efecto, el Tribunal dijo que aún cuando los decretos leyes son espurios por su origen, de acuerdo a dicha doctrina acogida, prestan todos sus efectos hasta que son derogados. Luego, los juicios militares y sus sentencias son efectos del decreto ley 25659 hasta que fue derogado por declaración de inconstitucionalidad. Entonces no son nulos, sus sentencias valen como cosa juzgada pero resultan inejecutables porque la Ley fue declarada inconstitucional. Ello sería el sentido de la conclusión del silogismo jurídico de la sentencia, cuyos antecedentes propuestos en la misma son:

- No hay inconstitucionalidad de forma con la Constitución de 1979.

- Hay inconstitucionalidad de fondo con la Constitución de 1993.

- El decreto ley es vigente por "continuidad" hasta que fue declarado inconstitucional.

Entonces el Tribunal no tenía ya que pronunciarse sobre nulidad de los juicios militares, el problema propuesto estaba resuelto dándole fin a una de las normas de emergencia. Mas, incongruentemente, el Contralor constitucional quiso "graduar las consecuencias" de la sentencia y la desnaturalizó mediante una vacatio sententiae y una exhortaciòn al Congreso para que dispusiera la nulidad de los juicios castrenses como consecuencia "benigna" para los sentenciados de lo cual debían darse nuevos juicios, condicionados a la previa petición de aquellos.

En control constitucional concreto, como hemos visto antes, el Tribunal había venido acogiendo los hábeas corpus contra los juicios militares, aplicando la Constitución política de 1979 y declarando las respectivas nulidades, sin conceder empero en las libertades que obligatoriamente se derivaban por aplicación del artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El objetivo político en ambos casos se ve claro: mantener en prisión a quienes legalmente les corresponde salir en libertad, pero el razonamiento jurídico es implicante, asaz deleznable pues por un lado, en la de Inconstitucionalidad se niega la Carta política de 1979 como marco del examen y por otro, en los hábeas corpus se le admite como tal referente.

Así al propiciar nuevos juzgamientos se establece, entonces, una forma de elusión del principio NON BIS EN IDEM, particularmente luminoso en la Constitución de 1979. De ese modo, los presos políticos condenados en virtud de una ley declarada inconstitucional CONTINUAN PRESOS con base a una decisión política, más no jurídica.

Tan política es que el propio Tribunal Constitucional no hizo respetar su propia sentencia en cuanto el Ejecutivo dictó Nulidades de oficio cuando según la sentencia estos sólo podían darse a petición de parte, pues en el fondo someterse a nuevo proceso comprendía la renuncia a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, cuando ello es un derecho fundamental y por tanto irrenunciable.

Por otro lado, es cierto, se ha declarado inconstitucional el falso delito de traición a la patria y se ha consentido considerativamente en que la cadena perpetua es inhumana y es inconstitucional, pero señalando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no es aplicable al presente caso, entonces mal basándose en él, se ha esbozado una modificación de esta pena draconiana proponiendo una revisión a los treinta años de ejecutada si el Congreso en un plazo indeterminado no modificaba la legislación. En consecuencia, considerándola así, inhumana, cruel y degradante, no se la ha declarado inconstitucional en obsequio a la inconsecuencia entre los fundamentos y el fallo.

Así, se mantiene la cadena perpetua, habiéndola reintroducido el Tribunal Constitucional mediante la sentencia luego de su expulsión del artículo 29° del código penal como resultado de la declaración de inconstitucionalidad de los decretos legislativos 895° y 897° y la subsiguiente Ley N° 27569-

En ejecución de la parte exhortativa de la sentencia, a pedido del Ejecutivo, bajo promesa pública del presidente Alejandro Toledo de "no dejar salir libre a ningún terrorista" "para lo cual pediría la formación de tribunales antiterroristas", el Congreso abdicó de su función legislativa delegando facultades legislativas al propio Ejecutivo, mientras el Poder Judicial mantiene disposiciones administrativas contrarias a su Ley Orgánica sobre la creación de una Sala Nacional para delitos de Terrorismo, hoy sutilmente llamada SALA NACIONAL PENAL que sigue rigiéndose por normas de excepción y dicta nuevas medidas creando los jueces ad hoc solicitados por el Ejecutivo para los nuevos juicios que ya vienen realizándose.

El Ejecutivo ha promulgado entre otros los decretos legislativos 921°, 922°, 926° el primero regula la cadena perpetua subiendo a treinta y cinco años el plazo para la revisión de sentencias y el segundo, entre otras perlas como la restricción de la publicidad de los juicios ha elevado a categoría de Ley los tribunales antiterroristas. El tercero rige las anulaciones de los procesos en que intervinieron los inefables jueces sin rostro y sin firma. No se ha legislado sobre la anulación de los juicios con jueces con rostro en los que se aplicó interpretación "objetiva" y no de culpabilidad conforme a la sentencia manipulativa del Tribunal.

En consecuencia, esta acción de inconstitucionalidad también cuestiona la validez de la propia sentencia interpretativa de fecha 3 de enero del 2003, lo que deberá merituarse en obsequio al principio de adecuación al ver el conjunto, principalmente lo que a continuación tratamos sobre el bien jurídico protegido, toda vez que sin base de determinación del injusto como fundamento de la pena, la cuestión de la culpa que fue, esencialmente, lo salvado de la inconstitucionalidad por el Tribunal en aquella oportunidad no puede configurarse pues la intención dolosa debe estar referida a atacar un bien jurídico debidamente delimitado.

4.- SOBRE EL BIEN JURÍDICO

"Bien jurídico protegido.- Es el interés jurídico protegido, es un bien de los hombres reconocido por el Derecho y protegido por el mismo como la vida, el honor, la propiedad, la libertad, la tranquilidad social, etc". [11]

El Decreto Ley 25475, en ninguno de sus artículos determina el Bien Jurídico que protege la norma al penalizar el denominado delito de Terrorismo y sus modalidades. Precisamente, demandamos su inconstitucionalidad porque le falta este elemento y es necesario analizar su importancia y su relación con principios jurídicos íntimamente relacionados.

4.1 SOBRE LEY PENAL Y BIEN JURIDICO

Así como los actos humanos para ser considerados delito, deberán estar descritos en la ley escrita y cierta que establece cada tipo penal de modo expreso y anterior al hecho, no es menor la obligación estatal de que en la misma ley se aprehenda de modo expreso e inequívoco el hecho material o relación social real que ha de protegerse contra esos actos que los atacan destruyéndolos o poniéndolos en peligro.

No hay bien jurídico protegido si no está en la Ley, por el mismo principio de garantía formal que informa al sistema jurídico penal de acuerdo al principio constitucional de LEGALIDAD. Continuando con Quinteros:

-"El objeto del Derecho Penal es la protección de los valores elementales de la vida comunitaria"; "solo los 'mínimos necesarios', para la convivencia". Bienes jurídicos: "Intereses que reciben protección, mediante la ley punitiva" [12]

-"Todas las leyes penales deberán, por principio, proteger bienes jurídicos". [13]

-"Es imprescindible encontrar un equilibrio justo, que a la vez satisfaga las necesidades sociales y las garantías democráticas, entre la función de protección de la sociedad y de la protección de los derechos fundamentales del individuo" [14]

De lo anteriormente dicho, se concluye que en la ley penal debe estar prescrito en forma clara, precisa e inequívoca, no solamente el acto u omisión que constituye delito si no también el hecho o relación que alcanza relevancia para su protección.

4.2 ATAQUE AL BIEN JURIDICO ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD

Por definición el bien jurídico es el interés que recibe protección mediante Ley punitiva y lo antijurídico es precisamente el ataque (previsto legalmente) a ese bien (protegido expresa e inequívocamente)

El Estado, entonces no tiene derecho subjetivo de punición si no a través de la Ley, la que estará inspirada en una política criminal de aprehensión de relaciones sociales materialmente existentes y seleccionadas como bienes jurídicos a proteger:

-"lo injusto, que formalmente es la contradicción entre un acto y una norma, encuentra su dimensión material profundizando en la misión que aquella norma transgredida cumple ... [en] el Derecho Penal, sus normas sólo, pueden orientarse a la protección de bienes jurídicos. Resulta así que el bien jurídico, en cuya custodia encuentra su fundamento el Derecho penal, es aquella que por haber sido atacado (destruído o puesto en peligro) confiere la plena característica de injusto al acto enjuiciado" [15]

-"imposibilidad de comprender con los viejos instrumentos del derecho positivo el alcance profundo del concepto de bien jurídico. Es por ello, ... que la discusión sobre bien jurídico ha dejado hoy de ser una pura polémica jurídica y se ha transformado en primordial cuestión político-criminal ..." [16]

-"la precisión de los bienes jurídicos se convierte simultáneamente en una opción político-criminal que, por lo mismo, no puede reducirse a la búsqueda del telos de las normas positivas, sino que procede realizar una inversión de orden, colocando primero la decisión sobre cuales son los bienes jurídicos que va a proteger el Derecho penal, y frente a qué clase de ataques, para luego describir en el Código Penal las figuras de delito que a esa finalidad convienen" [17]

4.3 SOBRE ESTADO Y BIEN JURIDICO

El bien jurídico debió ser seleccionado antes y sólo puede tenerse por protegido luego de su incorporación expresa e inequívoca a la norma protectora y prohibitiva de los actos que lo atacan, ofenden o lesionan, como base de cada tipo penal en la Parte General del Código Penal. Ello es inherente a la política criminal del Estado y su omisión pone de manifiesto la esencia antidemocrática de la ideología política que sustenta su política de represión desenfrenada:

-"... el Estado al seleccionar los bienes jurídicos que considera tutelables penalmente (fase de selección), dibuja en el plano jurídico la malla de relaciones imprescindibles para la convivencia social ... en un momento ulterior (fase de protección de esas relaciones), la fijación de la pena responde a la necesidad de auto perpetuación del Estado y de mantenimiento de un cierto modelo de escala axiológica de valores o intereses ...; los procesos de selección de bienes jurídicos serán distintos según el modelo de Estado� Los procesos de incriminación - desincriminación analizados en toda su complejidad permiten comprobar la ideología que el Estado sustenta" [18]

-"El bien jurídico ofrece la clave de la interpretación (interpretación teleológica) y la base de la formación del sistema de la Parte Especial. La premisa ... se encuentra en la adopción de un concepto material - prejuridico (vinculación al contexto) y dinámica de bien jurídico". [19]

Es el Estado el que selecciona los Bienes Jurídicos que va a tutelar penalmente, señalando el Bien Jurídico pasa a determinar el delito (lo describe) para finalmente fijar la pena, la que responde a la necesidad de auto perpetuación del Estado y del "Mantenimiento de un cierto modelo de escala axiológica de valores o intereses......."

4.4 DEFINICIONES SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DEL BIEN JURIDICO

-"En los últimos decenios la teoría del bien jurídico se vincula con los fines del ordenamiento jurídico y del Estado, y por consiguiente de la Política criminal ... Dentro de esta corriente de opinión, mayoritaria hoy en la doctrina penal, cabe distinguir dos tendencias:

"Aquellos autores que postulan un concepto material de bien jurídico de corte estrictamente sociológico o social ..."

"Aquellos autores que colocan la definición del bien jurídico en una instancia formalizada ( la Constitución) que expresa los valores y los fines del orden jurídico".

Por esta razón es que, la selección de Bienes Jurídicos será distinta según el modelo de Estado y este responde a "La ideología que el Estado sustenta". Sostiene Quintero Olivares lo que es cierto. En las últimas décadas, la teoría del Bien Jurídico se vincula con los fines del ordenamiento jurídico y del Estado, por consiguiente de la política criminal.

Lo que quiere decir que es el Estado, el que define cuáles son los bienes jurídicos tutelados y cuáles son los delitos que les corresponde cuando son lesionados o puestos en peligro y lo hacen mediante la ley penal en la que además fija la pena.

"En un intento de aunar aquellos aspectos que ostentan mayores virtudes y garantismo político - criminales de ambas tendencias, puede afirmarse que el bien jurídico debe ser analizado como un concepto de raíz sociológica y social, ubicado en el sistema social y confrontado dinámicamente con el mismo; pero, a su vez, la teoría del bien jurídico no debe obviar la escala de valores que ha sido recogida en la Constitución, porque la norma fundamental constituye una premisa política - criminal de gran trascendencia para la modelación del sistema penal ... debe postularse un concepto de bien jurídico de corte sociológico y constitucionalmente orientado" [20]

Es, finalmente, la Constitución política del Estado la que recoge los bienes jurídicos tutelados, es la que contiene los valores y los fines del orden jurídico. Y en la ley penal el bien jurídico para ser objeto de su protección, esas relaciones sociales materiales o valores relevantes deben ser expresos y escritos para ser ciertos y estar orientados en regla de sujeción ineludible a la Carta Fundamental.

4.5 PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD (LESIVIDAD)

Esa aspiración se ve claramente en el principio de lesividad o de ofensividad expresada en el Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal dice:

"La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley".

Lo que implica, que si no se ha señalado el Bien Jurídico tutelado en la ley penal no hay delito, en consecuencia, no hay pena. La interpretación teleológica o finalista de la norma penal no debe ser, ni puede ser, entonces, una entelequia subjetiva que busque hallar el telos de protección y determinación del ámbito de prohibición fuera de la ley misma, como lo hizo lamentablemente el Tribunal Constitucional en su anterior pronunciamiento

-"Es importante señalar que la orientación del Derecho Penal a la tutela de bienes jurídicos sólo puede verificarse exigiendo que aquello que se considera merecedor de pena haya sido realmente dañoso y ofensivo para un bien jurídico. Tal idea viene formulada desde antiguo 'nullum crimen sine injuria' y en el fondo es la única compatible con la consideración de la estructura y contenido de la norma penal" [21]

-"... tiempos ha habido en que la reacción represiva se ha inspirado en la orientación de la voluntad o de los pensamientos, o en actos cuyo carácter ofensivo dependía exclusivamente de la particular apreciación de un sujeto. Si el Derecho Penal aspira a construirse sobre valores objetivos y seguros no puedo admitir normas que permitan subjetivizaciones absolutas del interés protegido" [22]

4.6 BIEN JURIDICO Y DECRETO LEY Nº 25475.

Hemos señalado que el Decreto Ley 25475, que hoy constituye la medula de la legislación antiterrorista, fue promulgada por el Gobierno de facto de Fujimori, que vulnera el principio de legalidad y que no define el bien jurídico que toda norma penal debe tutelar. Es una norma especial no comprendida en el Código Penal de 1991. El delito de terrorismo estuvo en el articulo 319º de dicho Código, pero precisamente el Decreto Ley 25475 lo derogó.

La Doctrina penal peruana ya trató el tema del bien jurídico protegido en el Decreto Ley 25475 pero está pendiente su declaración de inconstitucionalidad por la carencia de dicha base de obligatoria aprehensión si la norma pudiera existir:

Es interesante lo que sostiene el Dr. Raúl Peña Cabrera sobre este punto, veamos lo que dice

-"Interesa precisar el carácter conceptual jurídico penal de bien jurídico. En efecto, lo entendemos como una síntesis normativa de un interés social aprehendido de una relación social determinada. El legislador en este caso ha seleccionado concretas y específicas relaciones sociales para elaborar la norma prohibitiva y de mandato. El bien jurídico así construido representa un principio garantizador al ser de conocimiento colectivo; en otras palabras, cada ciudadano debe saber anteladamente que es lo que se está protegiendo, y, concomitantemente, que es lo que se está prohibiendo. En consecuencia, podemos decir que todo tipo delictivo viene impuesto por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable" [23]

La norma, pues debe recoger expresamente en su texto el bien jurídico, de otro modo no hay tipo penal, ni el acto puede ser lesivo a un bien difuso. Este decreto Ley, creó una serie de figuras delictivas, todo puede comprenderse dentro del delito de terrorismo, su descripción es totalmente imprecisa, general y equivoca.

Por esta misma característica, tampoco precisa, el bien jurídico tutelado. En el articulo 2º hay una serie de bienes jurídicos, pero estos ya están protegidos por otras normas penales, como por ejemplo la vida, la salud, la libertad, etc. por lo tanto no constituyen bienes jurídicos de tipo terrorista, según la propia definición de lo que es llamado delito de terrorismo.

-"Precisando de esta manera el bien jurídico se hace el enlace coherente con el tipo de injusto. Es el fundamento de la tipicidad y de la antijuridicidad. Los contenidos del injusto típico no se extraen de la metafísica, ni constituye una entelequia, sino que tienen su apoyatura en la protección de los bienes jurídicos".

-"El bien jurídico visto de esta manera determina lo injusto y, por ende, el delito. El hecho punible revela la esencia de lo injusto constituyendo la tipicidad y la antijuridicidad su contenido. La culpabilidad no es un contenido del hecho ni del injusto; se trata de una referencia al sujeto responsable". [24]

Por ello, ni la interpretación y adición fuera de texto de la sentencia del TC en el anterior proceso de Inconstitucionalidad respecto a responsabilidad objetiva convertida en responsabilidad penal purga la carencia de bien jurídico protegido en el decreto ley pues se refiere al sujeto de culpabilidad y no al injusto.

-"Hemos señalado que comprendemos la noción de bien jurídico como síntesis que la ley efectúa de una relación social concreta y dinámica, lo que permite, distinguir un derecho penal democrático de otro autoritario. El bien jurídico no constituye un concepto abstracto y divorciado de la realidad social. El bien jurídico es un criterio eminentemente político, jurídico - penal. El bien jurídico expresa el estado de evolución de la democracia, o también el estancamiento o involución de la misma". [25]

-"Así, concebido el bien jurídico, indudablemente, constituye un límite al poder punitivo del Estado, a su intervención caprichosa sobre la actividad social de los ciudadanos ... El bien jurídico no solamente es una base material al delito mismo� sino que a través de estas categorías especifica su inequívoca función garantizadora. Esta es la razón por la cual, en la reciente dación del Nuevo Código Penal, incluimos esta garantía, señalando que: "La pena, necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley" (Artículo IV Tit. Prel. Código Penal 1991), consagrando de esta manera el principio de lesividad o puesta en peligro de bienes jurídicos como fundamentos de la pena" [26]

En el mismo articulo 2º del Decreto Ley 25475, dice: "Grave perturbación de la tranquilidad pública" o la "seguridad de la sociedad y del Estado". ¿Es la tranquilidad pública el bien tutelado? ¿Es la seguridad de la sociedad?¿Es la seguridad del Estado?. El bien jurídico tutelado por la ley penal es uno, y para que haya delito, ese bien jurídico protegido tiene que haber sido lesionado o amenazado de ser dañado. En el caso del Decreto Ley Nº 25475 no está determinado, no está definido. No puede ser una gama de bienes jurídicos, porque precisamente esto lleva a la arbitrariedad, al abuso, al desamparo y a la desprotección de los ciudadanos. El Estado por intermedio de la pena se convierte en represor y agresor.

-"Esta concepción explica la permanente vinculación histórica de la pena y el Estado. El Estado se hace presente a los ciudadanos a través de la pena. Es la pena - cuantitativa y cualitativamente observada - la que nos indica y orienta sobre la naturaleza del Estado; y en la pena se proyectan el Estado democrático y el autoritario". [27]

-"Este Decreto Ley N º 25475 es el resultado de una elaboración legislativa de un gobierno de facto, y, por tanto, no democrático y contradictorio de la noción del Estado político democrático que diseñó la Constitución Política de 1979. Algo más, el gobierno de emergencia y Reconstrucción Nacional suspendió la vigencia de la Carta Política en todo aquello que se opusiera a sus objetivos". [28]

Sin embargo, el tribunal constitucional dice que tal decreto ley defiende la democracia, el orden constitucional y la ideología democrática.

-"El bien jurídico que se expresa en el Decreto Ley en concreto recoge una aspiración de apresar a través de la norma una relación social concreta y dialéctica, genéricamente es la 'seguridad pública' específicamente la 'tranquilidad pública'". [29]

He aquí el quid de la cuestión, el decreto ley tiene una "aspiración de proteger la seguridad pública, específicamente la tranquilidad pública", pero esa interpretación es una entelequia pues como dice Peña en la siguiente cita, ello no cristaliza en la norma, veamos:

-"Sin embargo, interesa saber qué entendemos por 'seguridad o tranquilidad pública'. Realmente, tal como se desprende de la cristalización legislativa no existe una determinación exacta del bien jurídico. Su construcción es vaga no solamente por su impresión sino por su vastedad; de suerte que en este epígrafe serian innumeros los comportamientos que caen bajo su órbita y de calificarse de atentatorios contra la 'tranquilidad de la población'. De lege. ferenda resulta procedente restringir interpretativamente los mencionados bienes jurídicos señalados por el Decreto Ley, en concordancia con los postulados de un Derecho Penal mínimo y garantista". [30]

-"Para la doctrina también es un tanto difícil precisar el concepto de 'tranquilidad pública' debido a que su esencia responde a un estado subjetivo de la colectividad, asimilable a la idea de un estado de reposo de la sociedad. Desde un punto de vista objetivo, el tratadista LUCIO CESAR SOMOZA lo califica como 'el cotidiano acontecer sin sobresalto (...), la pacífica coexistencia social; y subjetivamente, el sentimiento de que efectivamente es así, de que la paz, la tranquilidad en general no está perturbada'. MUÑOZ CONDE, mas concreto en su apreciación conceptual dice que es la 'tranquilidad o paz de las manifestaciones efectivas de la vida ciudadana'". [31]

-"En cuanto a la 'seguridad pública' como bien jurídico más genérico, debe entenderse como una razonable esperanza de no ser víctima de agresiones, lleva inserto un elemento espiritual, relativo al sosiego de amplios sectores de la población". [32]

-"Cuando aludimos que el bien jurídico es la seguridad pública y específicamente la tranquilidad pública, no olvidamos que subsidiariamente existen otros bienes amparados como son la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio. Estos son bienes jurídicos inmediatos, cuya lesión se utiliza instantáneamente para otro ataque más trascendente que atenta contra bienes jurídicos mediatos y específicos (seguridad y tranquilidad pública) que asumen a los anteriores y con cuya lesión se consuma el delito" [33]

-"de lo expuesto aquí podemos concluir que los bienes jurídicos inmediatos protegidos por los delitos medios (ver homicidio) no constituyen bienes jurídicos del tipo terrorista".

-"Lo preocupante no es precisamente la tutela de los bienes mencionados - el contenido típico es exactamente el mismo que el de las leyes antiterroristas anteriores: Decreto Legislativo 046, Ley Nº 24651, Ley Nº 24953, y art. 319, Código Penal -, sino el contexto político en el que se enmarca esta reforma, pues en el momento actual la violencia punitiva del Estado no tiene por límites que prevé la Constitución" [34]

Y esto es claro, la tranquilidad pública para el Estado peruano no es la fementida democracia es simplemente la tranquilidad de los de abajo a favor de los de arriba aunque la brecha económico social cada día sea más grande y abismal, por eso la forma que resguarda a la libertad simplemente no se observó.

Como anotaba Quinteros en cita más arriba hecha, el tratamiento del bien jurídico demuestra la ideología que inspira la política criminal del Estado, y la del Estado peruano es ciertamente antidemocrática:

- -"En la tradición liberal - democrática, el Derecho Penal y procesal constituyen condiciones insoslayables de democracia, pues contribuyen a morigerar el jus puniendo estatal en su cara violentista. No son límites destinados a restringir la libertad de los ciudadanos. Son precisamente garantías aseguradoras de los derechos fundamentales o derechos humanos frente a la arbitrariedad y el uso abusivo de la fuerza por parte del Estado. Esta conexión entre jurisdicción y democracia esta referida no al ámbito político que regula y tutela la Carta Política sino aquello más concreto, más específico, cual es el amparo de los derechos humanos, entendidos como intereses materiales primarios" [35]

Si el Bien Jurídico no ha sido señalado, el ciudadano queda al arbitrio del gobernante de turno y la sociedad queda desprotegida. Si no se determina el Bien Jurídico, no se puede determinar el daño causado a éste, ni menos la magnitud de ese daño, a fin de que se pueda determinar la pena, es decir, la proporcionalidad de ésta con relación al daño causado. Se fija penas monstruosas, como la cadena perpetua y penas altísimas (20 a 35 años) como ocurre en el delito de Terrorismo. Lo que no puede ni debe ocurrir en un Estado democrático, sólo un Estado policiaco puede hacerlo, es en este tipo de Estado que se dio el Decreto Ley Nro. 25475 y todos los demás decretos leyes antisubversivos que ya fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

5. GUERRA O TERRORISMO. ¿QUÉ HUBO EN EL PERU?

Necesidad de tratar el tema en esta demanda.

GUERRA.

En cualquier diccionario encontramos el significado de lo que es guerra de modo general.

En el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (vigésima segunda edición) tiene varias acepciones, pero la que nos interesa para el tema, es la 2., literalmente dice:

"Guerra......2. Lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma nación".

El diccionario enciclopédico Larousse define:

"Guerra. Forma violenta de dirimir un conflicto entre sociedades humanas recurriendo a la lucha armada".

TERRORISMO.

Literalmente en el Diccionario Enciclopédico Larousse se define:



"Terrorismo. Dominación por el terror".

El Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, define:

"Terrorismo. Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para aterrorizar".

El diccionario Filosófico de M.M. Rosental- Ediciones Pueblos Unidos- Lima-Perú, define:

"GUERRA. Lucha armada y organizada entre dos Estados (clases) que, por su esencia política - social, representa la continuación de la política de estos Estados (clases) mediante la violencia organizada....."

El creador de la escuela militar alemana V. Clausewitz, sostuvo que: "Lla guerra es la continuación de la política por otros medios, a saber: las armas."

Queda claro lo que es una guerra, es un conflicto armado.

Modernamente, en el Derecho Internacional Humanitario, se denominan Conflicto Armado Internacional y Conflicto Armado no Internacional, éste último es el "que se da en el territorio de un Estado cuando las autoridades establecidas y sus fuerzas armadas se enfrentan a una parte de la población o a grupos armados más o menos organizados" como lo afirma el General Eduardo Angeles Figueroa [36].

El mismo autor, en el mismo libro, páginas 68 y 69 sobre el terrorismo dice:

"El terrorismo consiste en amenazas, actos de violencia como atentados individuales o colectivos, destrucciones y otros, que tienen por objeto sembrar el terror y crear un clima de inseguridad en el seno de la colectividad. En este tipo de violencia se puede constatar fines políticos, que quieren presionar la opinión pública mediante la intimidación para mellar la autoridad legítimamente constituida".

"Finalmente debemos señalar también, que el terrorismo puede ser ejercido por individuos aislados, por grupos más o menos organizados y por el propio Estado o, más propiamente por algún gobernante que trate de imponer su autoridad por medio del terror".

Lo cierto es que ha habido guerra desde que surgieron las clases sociales y la lucha de clases, y, también actos de terror, como lo registra la historia de la humanidad. Hay tipos de guerra, pero no trataremos este tema, porque no viene al caso. Cabe sí, mencionar que hay guerras justas y guerras injustas y, que los pueblos tienen derecho a rebelarse contra la opresión, derecho que fue reconocido en nuestra era, desde 1215 por Juan Sin Tierra, cuando firmó, o más bien le obligaron a firmar la Carta Magna sancionando los privilegios de los nobles y príncipes de la Iglesia en Inglaterra, insertándose en la Primera Constitución de la historia "un párrafo al derecho de rebelión armada contra el rey, otorgándose facultad a los 25 principales nobles del reino para llamar al pueblo a las armas si llegara el caso" [37]

¿Qué hubo en el Perú, desde Mayo 1980? Terminantemente señalamos que lo que se desenvolvió en el país, ha sido una guerra, una guerra interna y de ningún modo terrorismo. Hoy, ya nadie duda que fue una guerra interna, un conflicto armado interno o como lo llama el Partido Comunista del Perú-PCP, guerra popular.

Tal como se dijo en la primera acción de inconstitucionalidad presentada por más de cinco mil ciudadanos (AI-10-2002) el término "terrorismo", fue introducido por el Presidente norteamericano Reagan para desprestigiar las luchas de los pueblos oprimidos del Tercer Mundo, para combatirlas, agredirlas y aplastarlas y, para impedir que los pueblos se rebelen contra la opresión.

A nivel internacional no está definido qué es terrorismo. Con la denominación de terrorismo se busca criminalizar la guerra de las clases oprimidas, estableciendo un estigma contra los revolucionarios para justificar su más desenfrenada represión.

El PCP, se rebeló contra el orden imperante e inició la lucha armada en 1980 buscando transformar la sociedad peruana (así lo sostienen en sus documentos) en beneficio del pueblo, de los pobres, de los oprimidos y explotados del Perú. Disputó el poder del Estado con las armas.

El PCP es un partido político (así lo reconoce la Comisión de la Verdad y Reconciliación), tiene una ideología, una organización y en la guerra aplicó una teoría militar (teoría militar de la guerra popular o guerra campesina creada por Mao Tse Tung en China), como lo reconoce el conocido analista Raúl Wiener y muchos estudiosos y analistas.

La Comisión de la Verdad y Reconciliación, organismo estatal creado por el Estado peruano (por el Poder Ejecutivo), en su Informe final, concretamente en la primera conclusión de las "CONCLUSIONES GENERALES DEL INFORME FINAL DE LA CVR", reconoce que fue un conflicto armado interno lo que hubo en el Perú entre 1980 y 2000, dice:

"1.- La CVR ha constatado que el conflicto armado interno que vivió el Perú entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso y más prolongado de toda la historia de la República. Asimismo, que fue un conflicto que reveló brechas y desencuentros profundos y dolorosos en la sociedad peruana".

También reconoce el origen político del conflicto armado, antes de iniciar sus conclusiones, dice:

".........el proceso de violencia de origen político que se vivió en el Perú entre los años 1980 y 2000".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú del 8 de Julio del 2004 en el punto Hechos probados, punto 67 a) señala:

"Entre los años 1984 y 1993, se vivía en el Perú un conflicto entre grupos armados y agentes de las Fuerzas policial y militar, en medio de una práctica sistemática de violación a los derechos humanos, entre ellos ejecuciones extrajudiciales de personas sospechosas de pertenecer a grupos armados, prácticas realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes de jefes militares y policiales".

Hoy, ya nadie puede negar que lo que se desenvolvió en el Perú fue una guerra interna entre el Partido Comunista del Perú y el Estado Peruano, y que, llegó a involucrar al conjunto de la sociedad peruana. Esto último lo reconoce la Comisión de la Verdad y Reconciliación en su conclusión 3, que dice:

"3. La CVR afirma que el conflicto armado abarcó una proporción mayor del territorio nacional que cualquier otro,..... y llegó a involucrar al conjunto de la sociedad".



No aceptamos bajo ninguna circunstancia, que a lo desenvuelto en el Perú, interesadamente el Estado le llame terrorismo, pues esa denominación no responde a los hechos desenvueltos en el proceso de la guerra. Las características del conflicto armado habido en el país no se ajustan al contenido de lo que el Estado llama terrorismo, es una ficción, no responde a la realidad, lo hace para negar el carácter político de la actividad revolucionaria con el objetivo de obtener una falsa justificación para la más desenfrenada represión de la lucha política y social. Llama terrorismo para negarle su carácter y así negar el asilo político.

No deja de tener razón el general Angeles Figueroa, cuando dice en su libro El Derecho Internacional Humanitario y los Conflictos Armados, pág 45:

"Es por esta razón que la Cruz Roja se interesa en llevar asistencia a las víctimas de los conflictos internos, cuyos horrores, muchas veces superan a los de las guerras internacionales por el odio fraticida que los caracteriza y porque a menudo ocurre que los gobiernos legales, sólo vean en sus adversarios vulgares criminales".

Pero no sólo el Estado, también hay otros organismos que por intereses de clase, lo llaman terrorismo, como la CONFIEP en su pronunciamiento de fecha 26 de setiembre del 2003, publicado en el diario Correo del 26 de setiembre del 2003, página 6, dice en el punto cuarto:

"CUARTO: Debe efectuarse una condena y una calificación más clara y contundente de los grupos terroristas, responsables de lo ocurrido, sin ocultarlos detrás de membretes políticos sembrando dudas sobre su accionar antisocial y antiperuano. Si bien la Comisión ha efectuado una condena específica a Sendero Luminoso y al MRTA, estos dos grupos deberían ser calificados como grupos terroristas culpables de la tragedia que todavía azota al país".

Este pronunciamiento fue en respuesta al Informe de la CVR.

A la fecha, a nivel internacional no se ha definido lo que es terrorismo. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de Octubre del 2002, sostiene que no existe a nivel hemisférico como no existe a nivel mundial, unidad de criterio sobre lo que es terrorismo. En diversos foros internacionales las posiciones europeas y americanas sobre terrorismo, sólo tienen consenso en cuanto al concepto de actos terroristas, pero no una definición jurídica.

En el Perú la calificación de terrorismo no recoge jurídicamente el hecho real de la existencia de una guerra interna como en efecto la hubo. En realidad, la intención y objetivo de Estados Unidos se concreta en la línea y política genocidas del Estado peruano, cuyos hechos están impunes y en la legislación antisubversiva inconstitucional que sobrecriminaliza la insurgencia armada, negando la esencia política de ésta para encarcelar de por vida a los prisioneros, imponiendo penas monstruosas como la cadena perpetua.

Ya desde la década de los ochenta muchos estudiosos e intelectuales peruanos señalaron que en el Perú se daba una guerra interna, como el prestigioso intelectual peruano, profesor de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Lima Alberto Flores Galindo quien en su libro "Buscando un Inca: Identidad y Utopía en los Andes [38] , dice:



"El ejército entendió la lucha contra Sendero como una guerra interna. Antes y en otros lugares, los ejércitos, francés y americano habían entendido de la misma manera la lucha contra la subversión en Argelia o Vietnam". Pág 345 de la obra señalada.

En la misma obra en la página 346 dice:

"Para alcanzar eficacia, la guerra interna requería de otros componentes. Los senderistas debían quedar aislados ideológicamente: no eran guerrilleros, ni combatientes de una causa política, sino "terroristas", sinónimo de "criminales". ¿Qué trato se debía otorgar a los criminales?".

En segundo lugar, el Estado peruano luego de no reconocer jurídicamente el hecho de la guerra interna, para no ajustarse a las leyes y costumbres (derecho consuetudinario) de la guerra que los Protocolos Complementarios de las Convenciones de Ginebra extienden a los Conflictos Internos no Internacionales, siguiendo y sujetándose a la política norteamericana, impone el tipo penal de terrorismo y le quita a éste, por ficción legislativa, todo carácter de tipo político social; pretendiendo así, precisamente, quitarle la esencia política que le correspondería en el negado caso de que los hechos de una guerra pudieran subsumirse en tal nomen iuris.

Por ello lo sobrecriminaliza y comprende en éste, "cualquier acto". Por esta misma razón, deliberadamente crea "tipos abiertos" tipificando el delito de terrorismo de manera equívoca y difusa, comprendiendo actos ya tipificados en el Código Penal y en otras normas específicas, y hasta hechos atípicos. Así agrava las penas para dichos actos típicos y atípicos cuando están vinculados a la subversión del Estado.



De allí el establecimiento de la Cadena Perpetua y otras penas draconianas para el delito de Terrorismo, pues tanto en el tipo base como en los autónomos la pena mínima es de veinte años de pena privativa de libertad, incluso para los actos de colaboración que se agotan, en todo caso, según la Doctrina, en "actos impunes" [39] o la simple pertenencia, para no hablar de las modalidades agravadas.

Precisamente la Comisión de Juristas Internacionales, sobre el Decreto Ley Nro. 25475 en el Informe sobre la Administración de Justicia en el Perú sostuvo:

"El artículo 2 de esta ley, también usa elementos descriptivos sin precisión semántica. En efecto, la conducta criminal proscrita por esta disposición no necesita ser asociada en forma alguna con terrorismo, por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un individuo puede ser cometido por un terrorista, pero también puede ser perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño causado por explosiones capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública puede ser generado por un grupo de disidentes, pero también puede ser perpetrado por traficantes de drogas. En ambos casos las actividades son idénticas y en ambos supuestos el resultado crea zozobra, alarma o terror en la población. Sin embargo, en el primer caso, la intención final es subvertir el Estado.....Al no vincular la conducta prohibida al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto Ley 25475 puede ser interpretado....... considerar...... prácticamente cualquier acto de violencia como un delito de terrorismo..." [40]

Este análisis es claro y desentraña la esencia del Decreto Ley Nro. 25475, pues aún cuando pareciera identificar "terrorismo" y "disidencia", armada se entiende que, en realidad, en válida primera lectura de entrelínea, los distingue; y, en segundo lugar, decididamente conceptúa que para la existencia legal del delito de terrorismo, la Ley tiene que vincularlo al tipo subjetivo político.

Sin embargo, vemos que deliberadamente el Estado Peruano vulnera la garantía de tipicidad objetiva, resultando un tipo objetivo indeterminado, carente de tipo subjetivo, con un bien jurídico protegido también indeterminado, esto es difuso como lo sabe bien el Tribunal, en tanto que ya en la sentencia de otra Acción de Inconstitucionalidad [41] había dicho que:

"2. LA DELEGACIÓN DE FACULTADES POR EL CONGRESO AL PODER EJECUTIVO.

( "...")

"........ el bien jurídico tutelado por la normatividad del terrorismo en el régimen político-ideológico establecido constitucionalmente; y la acción o conducta proscrita es la sustitución o variación violenta del régimen político, ideológico, democrático y constitucionalmente establecido........ En efecto, el elemento que ha de caracterizar este tipo de ilícito es la finalidad política y/o ideológica de la agrupación organizada. En consecuencia, si ésta no tiene como objetivo esta finalidad política, el ilícito no constituye "terrorismo", sino un ilícito común distinto. Esto mismo se desprende de la consideración necesaria que debe efectuarse respecto del bien jurídico tutelado a través del tipo penal del terrorismo. En la persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución; vale decir, la Seguridad Nacional. En consecuencia, los ilícitos penales cometidos por agrupaciones organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no tienen la finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático establecido por la Constitución y carecen del elemento subjetivo tipíficante, no constituye terrorismo".

Pero, de modo inconsecuente, por razones políticas, en la sentencia de la A.I. 10-2002-T.C., tras fundamentos extrajurídicos de Seguridad Nacional, el Tribunal optó por mantener el Artículo 2do. del precitado Decreto Ley 25475 a pesar que éste vulnera el principio de legalidad al no contener en su texto, de modo literal e inequìvoco y antes de los hechos, como bien jurìdico protegido expreso "el régimen político-democrático establecido por la Constitución", esto es no haber aprehendido tal relaciòn social relevante para el Estado como bien jurídico tutelado, de lo cual se sigue que el tipo subjetivo de la finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático establecido por la Constitución tampoco puede configurarse al no existir aquel de modo expreso, haber sido dictado por un gobierno de facto y tener una tipificación objetiva abstracta y difusa como lo expresara la Comisión en su "Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú" de fecha 2 de junio del 2000 cuando señaló:

80. "La definición de Terrorismo que consagra el mencionado Decreto es abstracta e imprecisa, y de tal forma viola el principio básico de legalidad, consustancial al Derecho Penal".

Nos parece pertinente citar a M. De Rivacoba, respecto al hecho político social que se combate como delito común y en realidad atañe al problema político central de la realidad social, es decir el mantenimiento o el cuestionamiento del orden vigente:

"Un penalista de tal calidad y tales características, en medio de las convulsiones en que se debate el Perú no podía dejar de interesarse por las disposiciones que bajo el nombre y la apariencia, o la parodia de ley se han dado en el país con el pretexto de combatir a lo que llaman terrorismo y la ilusoria pretensión de que tengan o se les reconozca naturaleza punitiva, cuando en la realidad no pasan de ser abyectos dictados o actos de imposición legiferantes de un poder espurio, sin ninguna base ni resonancia democrática, para instaurar o perpetuar una situación de opresión política, de persecución y exterminio de cualquier disidente y de terror generalizado en la población y mediante ello lo que probablemente sea más importante, a saber, el mantenimiento de la inmensa mayoría, con la excepción de sectores o capas muy circunscritas, en una situación económica y social de extrema miseria, de esas que consubstancian al ser humano con el hambre y con toda carencia y permiten y aseguran el expolio y la explotación sin limitaciones".

(.........)

"...........Ahora bien, lo que se suele denominar terrorismo no es sino la expresión de profundo desequilibrio y vasto descontento y disenso político social, radicalizada y llevada hasta los extremos de la acción violenta, sea difusamente en una comunidad o en grupos más o menos amplios y bien compactos que se consideran sus intérpretes y brazo armado, por una opresión disimulada o desembozada, más siempre implacable que lejos de resolver o procurar resolver las contradicciones, los exacerba hasta el paroxismo y se muestra determinada con firmeza a no efectuar ni admitir cambios. Por tanto, con razón se dice en esta obra, colmada de sensatez, que el planteamiento del terrorismo como mero delito común constituye un error capital..." [42]

Transcribimos una definición sumamente interesante de Terrorismo dada por el magistrado de la Corte Superior de Justicia de la Provincia Constitucional del Callao, Dr, Hernán Figueroa Estremadoyro en su "Diccionario Jurídico". 1ª. Edición.

"Terrorismo:

Acto de violencia y perturbación de orden público para infundir terror, ejecutado por razones políticas. En consecuencia, y estrictamente hablando no puede ser considerado como delito común. El Terrorismo existió desde tiempos inmemoriables, sólo que su imperio ha tomado diversas modalidades de acuerdo al proceso histórico de la humanidad. Es obvio que dadas las circunstancias en que vive el mundo moderno el terrorismo tenga una inesperada difusión y un accionar verdaderamente sangriento y salvaje como nunca antes. Leemos en la página 52 de la obra "Derecho Procesal Penal, Procedimientos Penales" de Luis del Valle Rendich: "Se llaman terroristas a los que luchan contra un ordenamiento que ellos consideran injusto. Son llamados por los del bando opuesto, delincuentes o malhechores. Si analizamos la historia veremos que este mismo apelativo se le dio a Cristo cuando luchó contra las injusticias sociales, de igual modo se les llamó a los que combatieron contra la esclavitud, los que lucharon contra el tráfico de la vida humana, a los que no cesaron en bregar contra el feudalismo en las luchas emancipadoras e igual nombre se les sigue dando a las personas que continúan en la eterna lucha social" [43]

La ficción jurídica es legítima cuando se trata, por ejemplo, de convertir una nave, por su naturaleza bien mueble en bien inmueble, pero de ninguna manera es admisible que el Estado convierta hechos políticos sociales en delito común, cuando la motivación de unos es la transformación social a cuya causa entregan su libertad y vida, y la motivación requerida por el acto común es eminentemente egoísta, de lucro.

El derecho subjetivo del Estado, ius punendi debe tener límites, empero con la finalidad de perseguir y aplastar a quienes cuestionan el orden establecido se estatuye en norma penal, como estigma el mote de terrorismo, como lápida sobre hombres vivos. Así lo reconoce el ex Ministro del Interior Fernando Rospigliosi [44] :

"En lo que respecta al Perú, el concepto de terrorista también tiene un significado político, porque en la década del 80 hubo gran debate sobre si se calificaba a Sendero Luminoso y al MRTA como terroristas. No cabe duda de que ellos cometían actos terroristas, pero también se les calificaba de subversivos, de guerrilleros. Pero a fines de los 80 significó un triunfo que gran parte de la sociedad, los medios de comunicación y los políticos empezaran a calificar como terroristas a estos movimientos subversivos. Eso le dio una connotación política distinta; es una batalla que no sólo se libra con operaciones militares y policiales sino también en el campo ideológico y social. La definición de terrorista para estos grupos fue muy importante en el camino de aislarlos. En el Perú tiene esa connotación. Recuerdo que como periodista fui cambiando también la manera de calificarlos. Calificarlos como terroristas era ponerles una lápida encima, políticamente.

"A veces se usa como una manera de descalificar a las personas, pero está muy claro que la definición de terrorista abarca a la gente que ejecuta acciones armadas en contra del Estado o de la sociedad civil. Es verdad que a veces el término se ha usado indiscriminadamente para tratar de descalificar a personas que tienen un pensamiento de izquierda, pero que no tienen nada que ver con esas acciones armadas. Creo que gran responsabilidad también le corresponde a gente de izquierda, que por mucho tiempo no supo tomar distancia adecuadamente de estos movimientos violentistas. Es también parte de su responsabilidad."

No está demás señalar que esta ficción jurídica fue establecida en los ochenta, con el avieso fin de sustraerse a la instancia del país asilante en materia de extradición, y poder así perseguir a expatriados, entre ellos principalmente familiares, que hubieran obtenido o no estatuto de asilados o refugiados, de tal modo que nunca puedan volver al país.

Amnistía Internacional, también considera que lo que hubo en el Perú desde 1980 fue un conflicto armado interno, así lo sostiene su publicación de Mayo del 2003: "La legislación "antiterrorista" y sus efectos: una asignatura pendiente de la transición a la democracia" [45], sostiene en la página 3 en el cuarto párrafo:

"En 1992, el conflicto armado interno entre el Estado peruano y los grupos armados de oposición, que había visto crecer sin cesar la violencia desde principios de los años 80, había alcanzado un nivel sin precedentes, en el que la mayoría de la población se veía afectada por el Estado de emergencia".

En la misma comunicación, A.I. denomina como grupos armados de oposición al Partido Comunista del Perú (PCP) y al MRTA.

También es importante lo que sostiene Alejandro Teitelbaum en "Acerca del Proyecto de Convención Interamericana contra el Terrorismo" [46]

"Hasta hoy han fracasado todos los intentos para una definición internacional de Terrorismo debido entre otras cosas a los distintos enfoques, sobre todo políticos, que existen sobre la cuestión. Incluso la reciente Asamblea General de la ONU dedicada especialmente al terrorismo, no avanzó en una definición del mismo".

En la misma publicación dice:

"A falta de una definición del terrorismo como delito autónomo, la comunidad internacional ha optado por un enfoque sectorial, definiendo actos particulares considerados como terroristas, en una serie de convenios internacionales, enumerados en el Artículo 2 del Proyecto de Convención Interamericana 1 [47]

"En las Naciones Unidas, algunos relatores especiales y la alta Comisionada para los Derechos Humanos han llamado la atención sobre la necesidad de no llevar a cabo la lucha contra el terrorismo a expensas de la vigencia de los derechos humanos".

Y, al analizar el proyecto de la citada Convención dice:

"Pero en varias partes del proyecto, comenzando por su título y siguiendo por los artículos 1 (.......eliminar el terrorismo); .........7 (........."para detectar y prevenir la situación internacional de terroristas"), se habla de terrorismo y de terroristas, como si el terrorismo estuviera tipificado como delito autónomo y no lo está".

"Y en materia de Derecho Penal, que está constituido por "un sistema discontinuo de ilicitudes", hay que ser extremadamente cuidadoso para no salirse del sistema de garantías propio del Derecho Penal del Estado de Derecho",

"Sin definición precisa de terrorismo es imposible establecer la infracción terrorista" (Dract Internacional de la Universidad de París X, Nanterre, Ediciones Pedone, París 2000, página 459)".

"La definición de un crímen es de interpretación estricta y no puede entenderse por analogía (Artículo 22, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Penal Internacional)".

"Conclusión. El proyecto de Convención Interamericana contra el Terrorismo constituye una amenaza contra derechos fundamentales y si es aprobado, puede significar el comienzo de una "caza de brujas" a escala continental, una especie de Plan Condor institucionalizado".



Concluyendo esta parte, queda claro que:

A.- Lo que hubo en el Perú desde 1980, no es terrorismo sino guerra interna.

B.- El Estado Peruano, sometiéndose a la política de Norteamérica y siguiendo a ésta, deliberadamente no recoge jurídicamente el hecho de la guerra interna con el objeto de restarle causalidad histórica y social, mostrando a quienes se levantaron en armas como monstruos contra quienes se justifica una represión desenfrenada.

C.- Así, el Estado Peruano denomina a los hechos de esta guerra, "terrorismo" y los sobrecriminaliza, estableciendo para el juzgamiento de los detenidos y los prisioneros, leyes violatorias de la Constitución del Estado Peruano, del Derecho Penal, Sustantivo, Procesal y de Ejecución Penal, así como del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho de los Derechos Humanos, dentro de éste la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Concluyendo este punto la existencia en el Perú del llamado delito de terrorismo, es una ficción legal, consecuencia de ello, no puede derivarse sentencia justa.

6. ANALISIS CRITICO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DECRETOS LEGISLATIVOS 895 y 897

El 15 de Noviembre del 2001 el Tribunal Constitucional, emitió sentencia en la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, contra los Decretos Legislativos Nros. 895 y 897 y la Ley Nro. 27235, expediente Nro. 005-2001-AI/TC , publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de Noviembre del 2001.

Para los fines de esta demanda, sólo nos interesa analizar lo correspondiente al Bien Jurídico, fundamentos que el Tribunal Constitucional expone en la parte considerativa de la sentencia citada.

Si bien es cierto no estamos de acuerdo con que se califique como delito de terrorismo a los hechos ocurridos dentro del contexto de la guerra interna desenvuelta en el Perú, porque consideramos que ello tiene el claro propósito de vaciar de contenido de transformación social a la lucha revolucionaria de los pueblos y reducir a los revolucionarios a la condición de delincuentes comunes, estigmatizándolos con el marchamo de "terroristas" para justificar su represión desenfrenada y sistemático desprestigio poniendo a la opinión pública en su contra como ya lo hemos señalado anteriormente debe tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional referida señaló que el bien jurídico tutelado en el llamado delito de terrorismo es el régimen político democrático definido por la Constitución; la seguridad nacional.

En el punto 2.- la delegación de facultades por el Congreso al Poder Ejecutivo, el Tribunal Constitucional, sostiene:

"El Poder Legislativo ha considerado que constituye delito de terrorismo, contra "la seguridad nacional", la provocación de un estado de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad, por acción de la delincuencia común organizada en bandas armadas, según consta en el articulado del Decreto Legislativo Nro. 895 y en el texto de la ley Nro. 27235, que lo modifica".

"La Constitución, sin embargo caracteriza a la seguridad nacional como un bien jurídico íntimamente vinculado a la defensa nacional, más que a la seguridad ciudadana o al llamado orden público interno".

"Bajo el título de 'de la seguridad y la defensa nacional', en efecto, el artículo 163 de la Constitución expresa: 'El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el sistema de defensa nacional'. Los Artículos siguientes declaran que el sistema de defensa está dirigido por el Presidente de la República.......".

"El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aquella implica un peligro grave para la Integridad territorial, para el Estado de derecho, para el orden constitucional establecido; es la violencia contra el Estado que afecta los cimientos del sistema democrático, como se expresó en la vigésima cuarta reunión de ministros de relaciones exteriores ....... supone, pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción.......... quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología".

Hasta aquí está sumamente claro lo que es la "Seguridad Nacional", como un Bien Jurídico tutelado por la Constitución y vinculado a la defensa nacional.

La seguridad nacional tiene que ver con el territorio, con el Estado, con el estado de derecho, con el sistema político y social que rigen e imponen a todos los habitantes que viven en su territorio. Tiene como dice el Tribunal Constitucional un elemento político y una ideología.

En la sentencia precitada publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de noviembre del 2001 en el punto 2 de sus FUNDAMENTOS dice:

"El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no sólo al hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido. Por eso, no sólo el delito debe estar claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita, sino además, el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente, a fin de impedir que ciertos actos sean calificados o tipificados equivocadamente por el juzgador, con las consecuencias de un proceso indebido y una pena injusta".

En ese punto el Tribunal Constitucional asumió el principio de Legalidad y taxatividad que hemos fundamentado debidamente más arriba: El bien jurídico materia de protección debe estar escrito, porque a eso se refiere su delimitación que tiene reserva de ley pues sólo el legislador está autorizado a seleccionar los valores y relaciones sociales relevantes para su protección, y el legislador manifiesta su voluntad en ley escrita y no de otra manera.

Estamos, en esto plenamente de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional en aquella oportunidad, pues el Bien Jurídico, es el interés jurídicamente protegido. Es la razón de ser de la norma penal, pues todo tipo de delito, debe constituir la lesión o puesta en peligro de un Bien Jurídico.

La defensa del Bien Jurídico protegido es lo que le da sentido a todo el ordenamiento jurídico penal, esto es lo que prescribe el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.

En otra parte señala el Tribunal Constitucional:

"Como el delito de terrorismo implica la violencia contra el Estado y afecta el sistema político de una nación, al pretender sustituir o debilitar al gobierno constitucional, causando terror en la población, es precisamente por amenazar el orden político estatuido, que la Constitución procesa aún y sancionaba antes al terrorismo, con severidad única-la pena de muerte- equiparable sólo al delito de traición a la patria pero no extensible a otros delitos de naturaleza común" (el subrayado es nuestro).

De los fundamentos de la sentencia aludida y, para lo que interesa a nuestra demanda, el Tribunal Constitucional define que las conductas tipificadas en el Decreto Legislativo Nro. 895, no constituye terrorismo, sino simplemente ilícitos comunes y por tanto, el Bien Jurídico protegido no es la seguridad nacional, porque carece de la motivación político-ideológico que es el elemento constitutivo del delito de terrorismo. Y, que en el delito de terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución; es decir la seguridad nacional que el delito de terrorismo implica la violencia contra el Estado.

En otra parte señala, sin embargo:

".......... en la persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución, vale decir, la Seguridad Nacional. En consecuencia los ilícitos penales cometidos por agrupaciones organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no tienen la finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático establecido por la Constitución y carecen del elemento subjetivo tipificante no constituyen terrorismo".

En este punto el contralor constitucional se refiere al delito de terrorismo sin mencionar siquiera expresamente al Decreto Ley 25475, si no, acaso, a una aspiración de política criminal desde el punto de vista teleológico o finalista situado en la esfera del deber ser del Estado a la orientación de la persecución punitiva de los hechos denominados terrorismo.

6.1 CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA RECAIDA EN LA AI 05-2001-TC PARA EL PROPIO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Empero, como ha sido ya demostrado, el decreto ley 25475 no tiene un bien jurídico aprehendido de manera cierta, expresa, inequívoca y escrita. Es más, como dijimos antes, su antecedente normativo, el artículo 319 y siguientes derogados del Código Penal, se hallaban en "Tranquilidad Pública", lo que no fue materia de traslado a la norma fujimorista, luego había contradicción con la previsión del decreto legislativo 895 que fijaba como bien jurídico protegido del llamado terrorismo agravado la Seguridad Nacional.

Luego, al declararse inconstitucional el decreto legislativo 895 porque no atacaba la seguridad nacional, Bien jurídico protegido ".... en la persecución del terrorismo", la misma sentencia de inconstitucionalidad debe recaer sobre el decreto ley 25475, y no puede ser de otro modo pues el Tribunal Constitucional también dijo en ese pronunciamiento que: "no sólo el delito debe estar claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita, sino además, el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente" (en la Ley, suponemos, si no dónde)

Si el Tribunal Constitucional interpretó en aquella oportunidad tan sólo una aspiración de política criminal democrática, indicando un bien jurídico protegido FUERA DE TEXTO, FUERA DE LA NORMA, y no es función del tribunal Constitucional hacer entelequias, está claro que en el decreto ley 25475 en cuestión sigue sin haber la base misma de determinación de la prohibición, fundamento de la pena por lo que su inconstitucionalidad no fue salvada y de conformidad con la ley 26435, en consecuencia procede declarar la inconstitucionalidad del Decreto Ley 25475 por no contener con precisión el bien jurídico protegido, violándose de este modo el principio de legalidad contenido en la Constitución Política del Perú.

Como dijimos antes al criticar la sentencia del TC en la AI-10-2002, el decreto ley 25475 derogó su antecedente normativo en el artículo 319 del Código Penal de 1991 cuya base de punición era el bien jurídico protegido de la tranquilidad pública, sin trasladar expresamente esa base a su texto y si el tribunal constitucional estima que el Bien Jurídico protegido en la persecución del llamado terrorismo debe ser el Orden Constitucional, la Seguridad Nacional, ello no puede ser materialmente reenviado a dicho capítulo de la Parte Especial del Código Penal que ya contiene los ilícitos de Rebelión y otros.

7. SOBRE LEGISLACIÓN NACIONAL ANTITERRORISTA

ANALISIS CRITICO

En este punto nos ayudarán los planteamientos seleccionados de Raúl Peña Cabrera: Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista; Editorial Jurídica "Grijley, julio 1994. Subtítulos y subrayas nuestras, como las anteriores.

ACERCA DE SU EVOLUCIÓN

-"Si bien es cierto, que los inicios de la política legislativa antiterrorista lo podemos encontrar en 1930, fecha desde la que se han promulgado, puesto en vigencia y derogado diversas normas sustanciales y procesales, pero de manera dispersa. Sin embargo, es a partir de la Constitución Política de 1979 que se formula un tratamiento jurídico más específico de lucha contra el terrorismo; y más concretamente a partir de la 'lucha armada'. Desde este momento la política legislativa del Estado empieza el tratamiento legal del terrorismo de modo orgánico" [48]

ANTECEDENTES INMEDIATOS

-"Decreto Ley Nº 19049, del 30 de noviembre de 1971. Proscribe el uso de explosivos o bombas con la finalidad de intimidar, alarmar o alterar el orden público" [49]

-Decreto Ley Nº 20828, del 3 de diciembre de 1979. Contempla los atentados contra la vida de las personas que tengan una finalidad política" [50]

NORMAS QUE ESTABLECEN EL DELITO DE TERRORISMO

-"A raíz de la vigencia de la Constitución Política de 1979, se hizo necesaria la tipificación del delito de terrorismo de manera clara y sin tintes autoritarios. Era necesaria la adecuación de la anterior legislación a lo estatuído en los arts. 2, inc. 20, letra g y 10g de la Constitución" [51]

El barrimiento del derecho penal demoliberal no se dio de un solo golpe, sino en un largo proceso de expedición de leyes penales sustantivas, procesales y de ejecución penal y está en relación directa con el avance y desarrollo de la guerra interna.

Por ello es que, la violación de la constitución de 1979 se dio en un proceso de más de una década, y posteriormente se continuó con ese proceso, violándose la Constitución de 1993, violación que continúa, por razones políticas de odio y venganza y, pretendiendo encarcelar de por vida a los prisioneros y a los requisitoriados. Encarcelamiento que es inconstitucional, ilegal, arbitrario y abusivo, que debe cesar.

Veamos el proceso: Cuando se inició la guerra, está vigente el Código Penal de 1924 y las acciones que el PCP desenvolvió en los años 1980 y parte de 1981, estaban tipificadas como delitos contra la tranquilidad pública, contra la seguridad pública, rebelión, contra la vida, el cuerpo y la salud, contra el patrimonio, etc. Pero la guerra avanzaba, se desarrollaba y la penalidad existente para reprimirla ya no era suficiente para el Estado, éste tenía la necesidad de reprimirla con más pena como lo establece el tercer y cuarto considerandos del Decreto Legislativo Nro. 046. esta es la primera norma legal que describe y tipifica el llamado delito de "Terrorismo". El término ya se ha usado en la Constitución Política de 1979. sus antecedentes están en el Decreto Ley Nro. 19049 que sancionó hechos usando "explosivos" o "bombas" con el propósito de alterar la "paz interna" o el "orden público", y el Decreto Ley 20828 dado para "sancionar drásticamente" los "hechos delictivos" perpetrados para "introducir el terrorismo político en el país". Ambas normas fueron dadas por el gobierno militar.

-"Decreto Legislativo Nº 046 de 21 de marzo de 1981. Establece el delito de terrorismo�Es el primer instrumento legal que utiliza la política criminal para combatir el terrorismo, siendo duramente criticado en sus cimientos� la defectuosa técnica legislativa y la vaguedad de las descripciones típicas, siendo la propia Constitución Política un decisivo argumento para su derogación". "El tipo básico del delito de terrorismo en este decreto lo podemos dividir en tres aspectos: los actos que debe realizar el actor, los medios de que se vale y el propósito que persigue. [52]

Con el Decreto Legislativo Nro. 046 promulgado el 10 de marzo de 1981, durante el gobierno del Arquitecto Belaúnde Terry, el Estado empieza a violar el principio universal y general de derecho, reconocido por la Constitución de 1979, referente a que el acto u omisión considerado como delito, debe estar calificado por la ley penal de manera expresa, precisa e inequívoca como infracción punible y describirse el hecho con claridad meridiana.

El Decreto legislativo 046 ya no precisa el hecho considerado como delito de Terrorismo, lo describe en forma gaseosa, imprecisa, general, superficial, equívoca. Todo puede ser delito de terrorismo. Por otro lado se elevan las penas, se vuelven más represivas. Se crea la pena accesoria de multa, es decir, doble pena por un acto delictuoso: la pena de carcelería y la pecuniaria. Esto es contrario al principio de que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, aquí la sanción se da simultáneamente, una como principal, la carcelería y la pecuniaria, como accesoria.

Se introduce dentro de la norma penal sustantiva las procesales. Se mezcla el derecho sustantivo con el subjetivo, esto puede pasar pero lo que no pasa, es que a partir del Decreto Ley 046, se le otorga a la policía una facultad totalmente ilegal, amplia y descomunal, extrema, el de trasladar al detenido "de un lugar a otro de la República para el mejor éxito de la investigación policial".

El objetivo político del legislador (el Ejecutivo), era el de aislar al detenido de sus familiares y de su abogado, que el familiar hubiera podido contratar. Se empezó a dar carta blanca a la policía para hacer lo que le daba la gana. Por supuesto que lo hizo muy bien.

Esto fue denunciado por los abogados en los tribunales, en el Colegio de Abogados de Lima, en Foros y Conferencias.

Este fue el principio para que los detenidos vayan quedándose en el camino, vayan desapareciendo. La policía ya tenía los quince días para la investigación policial, lo establecía la Constitución de 1979. Así se legisló y preparó el terreno para lo que vendría después: detenciones arbitrarias, secuestros, masacres, torturas, violaciones, asesinatos y desaparición de los detenidos. Y hay que agregar, que no sólo detenía la policía sino también las fuerzas armadas las que trasladaban a los detenidos de un lugar a otro.

Otra perla del Decreto Legislativo 046 fue la creación del delito de Apología del Terrorismo, que en realidad no fue sino la violación del derecho de opinión, expresión y difusión del pensamiento. Fue derogado debido a la protesta general, porque cualquiera podía incurrir en el llamado delito de Apología del Terrorismo.

La guerra interna seguía extendiéndose. La subversión o guerra popular seguía creciendo, extendiéndose a lo largo y ancho del país. En 1987 quedaban pocos lugares en los cuales no tenía presencia. Por su parte el Estado, no había logrado detener su crecimiento y desarrollo, pese a la feroz represión, matanzas, genocidio y desapariciones ejecutadas en campo y ciudad, hasta entonces.

1987, en el ámbito legal, el Decreto Legislativo 046 ya no servía, ya no era suficiente, pese a la represión legal que este impuso y a las violaciones flagrantes de los derechos fundamentales de la persona. Se le presentaba al Estado la necesidad de dar otra ley más represiva y más violatoria de derechos y garantías judiciales. De 1985 a 1990 dirigió el Estado, el Señor Alan García Pérez del APRA. Al mes siguiente de instaurado su gobierno comenzó el baño de sangre en el campo: Accomarca, Umaru, Bellavista y tantos otros. Y en Lima, en Octubre de 1985, y en junio de 1986 lo de los penales, treinta asesinados en el primero y cerca de trescientos en el segundo, genocidios impunes hasta hoy.

En marzo de 1987, el Parlamento derogó el Decreto Legislativo 046 y expidió la Ley Nro. 24651 que introdujo el delito de Terrorismo en el Código Penal vigente desde 1924.

Es más represiva que la norma anterior y avanza más en la conculcación de derechos fundamentales. La descripción del delito de Terrorismo es mucho más general, menos precisa. Todo es capaz de comprenderse dentro de este delito ("El que con propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror"). Establece penas de prisión muy altas, se fija como mínimo quince años. Se aumenta las figuras típicas de hechos que constituyen modalidades del delito de terrorismo.

Se introduce una modalidad de arrepentimiento ofreciéndosele al detenido la libertad a cambio de entregar a "otros responsables", así se obliga a los detenidos a hacer falsas imputaciones sindicando a personas que a veces ni siquiera conocían, se cambia la libertad con entrega de personas y autoinculpándose. Se tortura a los detenidos para lograr este objetivo. Pero lo completamente nuevo, fue que se voló el principio general y universal del derecho: la igualdad ante la ley, pues se suprimió los beneficios penitenciarios para los condenados por el llamado delito de Terrorismo. Se mantiene la doble pena y el traslado del detenido de un lugar a otro de la República.

-"Ley Nº 24651, del 20 de marzo de 1987. Introduce el delito de terrorismo en el Código penal. El tipo básico no sufre variación alguna, y se mantiene a la 'Seguridad del Estado' como objeto capaz de afectación por los medios empleados por el autor" [53]

En junio de 1987, el Parlamento expidió una norma procesal, la Ley Nro. 24700 que establece el procedimiento para la investigación policial, la instrucción y el juzgamiento de los delitos de terrorismo. En esta ley, ya se crea una especie de jueces y tribunales correccionales especiales a "dedicación exclusiva".

Quita al juez la facultad discrecional de disponer la detención o citación del presunto autor del delito de terrorismo. Le impone, le ordena al juez dictar auto apertorio de instrucción con detención, lo que violaba los artículos 1 y 2do incisos 2 y 20 de la Constitución de 1979, volándose la presunción de inocencia.

Se violaba la independencia del Poder Judicial, se le quitaba la facultad jurisdiccional al juez, pero lo nuevo, inaceptable, grave y peligroso es la creación de un suculento premio para los miembros del poder judicial, del Ministerio Público, de las Fuerzas Policiales, de la DIRCOTE, PIP y de las unidades de desactivación de explosivos de la Guardia Civil y Guardia Republicana que intervienen en el procedimiento especial que establece la ley consistente en una "bonificación adicional equivalente al 100% de la remuneración principal y de la total para las Fuerzas Policiales.

Pero se otorgó doble premio, por cada día de trabajo, se le computaba doble para los efectos del tiempo del servicios prestados al Estado. Así con esos incentivos tenían que trabajar "eficientemente", unos deteniendo y torturando, y otros condenando a los acusados, despojándoles de sus más elementales derechos fundamentales que cada vez más estaban desprotegidos. Además, esta norma suprimió la acción de Habeas corpus contra la detención policial de quince días y la incomunicación del detenido por 10 días. Y para legalizar este abuso inconstitucional los padres de la patria le agregaron "autorizadas por el Juez Instructor". Violaba los parágrafos g), h), i) del inciso 20 artículo 2do. de la Constitución Política del Perú de 1979, los artículos 232 y 233 de la misma.

Menos de dos años funcionó la ley 24651, ya no le era suficiente. Necesitaba una ley más represiva que ésta; en diciembre de 1988 la modificó mediante la Ley 24953. Se elevan las penas la pena máxima no tiene límite, se establece la misma pena para los autores materiales del delito y a los instigadores o autores intelectuales o autores y cómplices, a la doble pena establecida por la Ley 24651, se le suma una tercera, la inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena y cinco años posteriores a ella, aparte de que la pena de multa fue incrementada al doble del monto establecido en la anterior. Introduce nuevas figuras de delito de terrorismo completamente imprecisas. Se castiga el solo hecho de agruparse o asociarse, cometan o no actos o hechos tipificados como delito de terrorismo. Nuevamente se introduce el delito de Apología. La venganza del Estado es tal, que la represión no termina cuando termina la carcelería, sino que va cinco años posteriores a la condena. En realidad al condenado por terrorismo se le da tres penas: la carcelería, la multa (económica) y la inhabilitación absoluta e interdicción civil durante la condena y cinco años después de esta.

En octubre de 1989 el Estado promulga la Ley Nro. 25103 primera Ley de soplonaje y arrepentimiento, vigente hasta la fecha. Su antecedente está en la Ley 24651 que estableció la "colaboración activa del reo" y que a la vez suprimió los beneficios penitenciarios.

Hasta este momento el Estado ha avanzado en la violación de los derechos fundamentales de la persona del detenido, procesado o condenado. Había suprimido la libertad condicional, semilibertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el estudio o conmutación, con esta ley restituye algunos beneficios pero condicionándolo a la delación, a la calumnia, al arrepentimiento, le sirve como chantaje. Esta norma es arbitraria e inconstitucional. Establecen beneficios de reducción, exención y remisión de la pena a las personas implicadas en el delito de terrorismo, cuando confiesen o proporcionen información. A partir de 1989 se institucionalizó la calumnia, las imputaciones falsas, el soplonaje, el chantaje. Si quieres libertad tienes que "capitular", luego venía el golpe, la tortura, la firma y la huella digital.

Así se condicionó los beneficios penitenciarios que en realidad son derechos de los condenados, reconocidos en el proceso histórico del Derecho Penal, es por ello que son reconocidos por el Derecho Penitenciario de todos los países del mundo.

Esta ley violenta el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal peruanos. Así ver dos cuestiones:

1. Legalizó la impunidad de la calumnia (delito de calumnia) los detenidos torturados, no sólo se autoinculpaban, sino que mentían y calumniaban a personas que a veces ni siquiera conocían. Esta ley involucraban a quienes no están detenidos, ni siquiera incursos en el proceso, pero sí, pueden dar información de hechos y personas "terroristas". Esto dio origen a que muchas personas expresando sentimientos de odio y venganza den falsas informaciones y hagan falsas denuncias manteniéndose en el anonimato. Es ilegal.

2. Se invalidó la prueba de la confesión y la testimonial. La confesión obtenida con tortura y bajo ofertas de libertad carece de valor probatorio, más aún cuando perjudican a otros inculpados o acusados, igual ocurre con la Testimonial.

"Ley Nº 24953 del 8 de diciembre de 1988. Trae modificaciones a la ley 24651. Las fuentes de ambas leyes las encontramos en el Decreto Legislativo Nº 046, la ley Orgánica del 4 de mayo de 1981 y la Ley Orgánica y del 26 de diciembre de 1984 de origen español, que a su vez tomaron como fuente las leyes italianas".

"En la estructura del tipo básico venían modificaciones, puesto que en el Decreto Legislativo Nº 046, como en la Ley Nº 24651, se trataba de un delito de peligro. En cambio el tipo básico de la Ley Nº 24953 entraña un delito de daño, en el que ya no se requiere únicamente del propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la población o un sector de ella, sino que efectivamente se haya verificado estas situaciones".

"Respecto a los medios se observa ciertas variaciones: ya no se requería que los medios sean 'capaces de causar grandes estragos' 'sino sólo estragos de cualquier magnitud'. Asimismo, se añade como nuevo supuesto que el medio empleado afecte la 'seguridad social'". [54]

-"Decreto Legislativo Nº 635 (Nuevo Código Penal) de abril de 1991. El tipo básico establecido en este catálogo de delitos, ha sido reproducido íntegramente de la Ley Nº 24953 [55]

En julio de 1990 hubo cambio de gobierno, lo asumió el independiente Alberto Fujimori Fujimori. El 5 de abril de 1992 Fujimori dio golpe de estado, cerró el Congreso, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal de Garantías Constitucionales.

La subversión o guerra popular se desarrolló aún más, cubría casi todo el territorio nacional. La guerra contrasubversiva había avanzado, la línea y política genocida del Estado peruano aplicada desde 1983 se había desarrollado, los secuestros, detenciones, violaciones, torturas, robos, saqueos, asesinatos, matanzas y genocidios se habían multiplicado.

En el campo legal las leyes antiterroristas dadas por García Pérez ya no servían, tenían la necesidad de demoler lo que quedaba de los derechos fundamentales no afectados aún con las leyes anteriores. Después del golpe, los decretos leyes expedidos demolieron los principios, derechos y garantías del derecho demoliberal burgués.

El 6 de mayo de 1992 publicó el Decreto Ley 25475 denominado ley antiterrorista, derogó a las anteriores. Penalizó el llamado delito de terrorismo con cadena perpetua y fijó como pena mínima veinte años de prisión. Creó una serie de figuras delictivas, todo puede comprenderse dentro del delito de terrorismo, su descripción es totalmente imprecisa, general y equívoca. El delito de "Apología del Terrorismo" ni siquiera lo describe, sólo dice "hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido se sanciona con pérdida de la libertad y de la nacionalidad". Sigue la doble pena, aumentándose el monto de la multa. Crea los Tribunales secretos, clandestinos o "sin rostro", es decir tribunales de excepción prohibidos por la Carta Constitucional de 1979 (Artículo 2do. Inciso 20). Acabó con todas las garantías constitucionales sobre la libertad y seguridad personales y todas las garantías jurisdiccionales de los artículos 232, 233 y 234 de la Constitución.

Aparte de negar al detenido todos sus derechos fundamentales otorga carta blanca a la policía disponiendo que intervenga sin ninguna restricción que estuviere prevista en sus reglamentos es decir se dispone que transgreda sus reglamentos. Se otorga facultad a las fuerzas armadas para detener (ya de hecho lo venían haciendo desde los ochenta, sólo se legalizó). Se desconoció y negó los derechos de: presunción de inocencia, al debido proceso, de defensa. (el abogado sólo interviene cuando el detenido rinde manifestación) a no ser incomunicado ni torturado, a los principios de unidad, exclusividad, independencia, publicidad, etc. Se establece el cumplimiento de las condenas con un régimen de "aislamiento celular continuo durante el primer año de detención". Establece el régimen de visitas sólo para familiares "más cercanos" la incautación de todos los bienes del detenido es decir, el robo y saqueo de los bienes del detenido y su familia. Se suprimió los beneficios penitenciarios. Es una ley monstruosa.

-"Decreto Ley Nº 25475 del 6 de mayo de 1992. "El Decreto Ley Nº 25475, reproduce al tipo base del delito de terrorismo ya previsto en el artículo 319 del Código Penal (Decreto Legislativo Nº 635), diferenciándose solamente en la modificación de la pena, elevándola de 10 a 20 años de pena privativa de libertad como mínimo. [56]

El 12 de mayo del mismo año promulgó la llamada ley de arrepentimiento Decreto Ley 25499. Tiene semejante características que la ley 25103.

El Decreto Ley 25564 modificó el Código Penal (artículo 20) sobre la inimputabilidad del menor de dieciocho años. Se envió a las cárceles de máxima seguridad a menores de quince a dieciocho.

Por último se promulgó el Decreto Ley 25659 el 7 de agosto de 1992, que crea el llamado delito de "Traición a la Patria" y establece la competencia del fuero militar para juzgar a los civiles. La pena es cadena perpetua. En realidad no es un nuevo delito sino una modalidad de delito de terrorismo. Se suprimen las acciones de garantía. Se terminó de barrer con derechos fundamentales que los pueblos lo han conquistado en milenios.

El 10 de setiembre de 1992 el gobierno expidió el Decreto Ley 25744 dispone la detención policial por más de 15 días pudiendo prorrogar la detención policial por un término semejante, es decir indefinido, prescribe la prohibición de ofrecer como testigos a los autores del atestado policial. Los abogados no pueden patrocinar simultáneamente a más de un patrocinado, lo que implicó la negación del derecho de defensa y el derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado, establece el régimen carcelario del "aislamiento celular continuo" por el primer año de condena; la incautación de los bienes del detenido.

Y, el 18 de noviembre de 1992 expidió el Decreto Ley 25880 para sancionar con cadena perpetua al docente que influya en sus alumnos haciendo apología del terrorismo; señalando al fuero militar competente para conocer este nuevo delito.

El conjunto de normas señaladas son inconstitucionales y violatorias de los Convenios Internacionales suscritos por el Perú como la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Derechos Internacional Humanitario que reconoce derechos fundamentales de la persona como: derecho a la vida, a la salud, derecho a no ser desviada de su jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos, ni juzgados por Tribunales de Excepción, derecho a la defensa, al debido proceso, a los recursos de garantía, a la presunción de inocencia, a no ser torturados ni humillados, a la libertad de pensamiento, opinión, a tener un régimen carcelario humano en caso de ser condenado, etc. Estos Decretos Leyes arrasan y demuelen todo el derecho demoliberal burgués, base del derecho penal en el Perú realmente es una vergüenza, jamás antes se ha dado en el país, en la historia del Perú, jamás se ha visto tanta ignominia pero debe quedar en claro.

Pero debe quedar en claro, que la supresión y negación de los derechos fundamentales de la persona, de su barrimiento y demolición fue en forma sistemática. Fujimori no lo hizo de golpe. La violación y barrimiento fue en un proceso sistemático de menos a más y enmarcado dentro del desarrollo de la línea y política genocida del Estado peruano aplicada desde 1983. Se dio en los gobiernos de Belaúnde, García Pérez y Fujimori, cada nueva ley iba suprimiendo unos derechos, la norma posterior va ampliando la supresión y negación de derechos, fue así hasta que culminó su barrimiento total con los Decretos Leyes promulgados por Fujimori. Lo que corresponde hoy es restituir esos derechos conculcados. No existe ninguna razón que justifique la existencia y vigencia de esas monstruosas leyes inconstitucionales y no ajustadas a estándares internacionales.

9. ¿QUIÈN ES EL AGRAVIADO EN EL DELITO DE TERRORISMO?

Este es otro problema originado, por no estar precisado el bien jurídico protegido por el Decreto Ley 25475, no se ha precisado el agraviado en el llamado delito de terrorismo, lo cual ha dado lugar a que en algunos expedientes se fija como agraviado al Estado, a personas naturales o bien a entidades o personas jurídicas.

10. CONCLUSIÓN.

Por los fundamentos expuestos hasta aquí, principalmente lo referente a bien jurídico, solicitamos al Tribunal Constitucional se sirva declarar la inconstitucionalidad del Decreto Ley Nª 25475 por vulnerar los principios de legalidad (no estar señalado el bien jurídico) y lesividad contenidos en la Constitución vigente en el artículo 2ª inciso 24 parágrafos b y d y en los artículos II y IV del Titulo Preliminar del Código Penal.

Que, asimismo tampoco se encuentra definido en el Decreto Ley Nro. 25475 quién es el agraviado en el llamado delito de terrorismo, lo cual ha dado lugar que, en algunos escritos de acusación fiscal se señale como agraviados a personas naturales, mientras que en otros se señale como agraviados a personas jurídicas privadas y en otras al Estado.

Por estas consideraciones solicitamos al Tribunal Constitucional declare la Inconstitucionalidad del Decreto Ley 25475.

III. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS NROS. 921, 922, 923, 924, 925, 926 Y 927.

1.- ORIGEN.- Estos decretos legislativos tienen su origen en la sentencia del Tribunal recaída en el expediente Nro. 010-2002-AI/TC.

El párrafo quinto del fallo mencionado dice:

"ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos Nros. 190 y 194 así como establezcan los límites máximos de las penas de los delitos regulados por los Artículos 2 y 3 , incisos b) y c); y 4, 5 y 9º del Decreto Ley Nº 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico Nº 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia".

Con claridad meridiana el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso para lo siguiente:

1.- "Reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos 190 y 194......"

2. "Establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados por los Artículos 2º, 3º, incisos b) y c); 4º, 5º y 9º del Decreto Ley Nº 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento 205 de esta sentencia".

3.- "a regular la forma y el modo cómo se tramitarán las peticiones de nuevos proceso, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia".

No haremos ningún análisis sobre esta parte de la sentencia en el sentido si es o no inconstitucional, por ser materia de demanda internacional contra el Estado peruano por violación de derechos fundamentales.

El Congreso de la República en vez de legislar sobre esas exhortaciones, abdicando de su responsabilidad de legislar, expide la Ley autoritativa Nº 27913 de fecha 8 de Enero del 2003, mediante la cual delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo (artículo 1º), para que éste, mediante Decretos Legislativos:

1.- "Reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional (expediente n1 010-2002-AI/TC").

2. "Establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados por los Artículos 2º, 3º, incisos b) y c); 4º, 5º y 9º del Decreto Ley Nº 25475.

3.- "Regular la forma y el modo cómo se tramitarán las peticiones de nuevos procesos y los procesos mismos a que se refiere la antes citada sentencia".

4.- "Ordenar la legislación sobre terrorismo que mantiene vigencia":

5.- "Legislar sobre derecho penal material procesal penal, ejecución penal y defensa judicial del Estado relacionados con terrorismo".

El Artículo 2º de esta Ley, dispone que el Poder Ejecutivo cree la Comisión encargada de cumplir lo ordenado por el artículo 1º de la misma. Fue conformada según Resolución Suprema Nº 001-2003-JUS del 10 de enero del 2003.

Dicha COMISION estuvo conformada por representantes de los tres poderes del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, por representante del Ministerio Público y las Fuerzas Armadas y Policiales. Comisión que resulta ser a todas luces inconstitucional por violar el principio de la separación de poderes establecidos en el artículo 43º de la Constitución. De acuerdo a la estructura del Estado peruano (Título IV de la Constitución) cada poder tiene sus funciones y facultades. Así, el Poder Judicial da leyes, juzga y condena. Las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales combatieron directamente a la subversión, hoy dan leyes, son deliberantes. Nuevamente se transgrede la Constitución, nuevamente son juez y parte. Vemos así, que estos decretos legislativos, nacieron semimuertos.

La ley autoritativa en su Artículo 1º, reproduce el párrafo quinto del fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional y, los fundamentos, de la parte Considerativa de cada decreto legislativo también lo reproduce; sin embargo, algunos decretos disponen lo contrario y van mas allá de la ley que los autoriza, contrariando lo prescrito en el Artículo 104º de la Constitución, que dispone que, los decretos legislativos tienen que sujetarse estrictamente a la ley que da facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre la materia especificada en la misma.

Estos decretos legislativos no sólo vulneran la Constitución Política del Perú, sino los Convenios Internacionales suscritos por el Perú, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo sostiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, últimamente en su demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República del Perú, en el caso de la Dra. María Teresa de la Cruz Flores (12.138), en el que dice:

"163. Las modificaciones adoptadas por el Estado peruano a través de la sentencia del Tribunal Constitucional de enero de 2003 y de los decretos legislativos del mes de febrero de 2003, supra 46 y 47, no obstante que constituyen en algún grado avance del Estado para intentar ajustar dicha legislación a los estándares en la materia establecidos en los pronunciamientos de la Corte Interamericana en sus sentencias y de la Comisión en sus Informes; no es suficiente respecto a la base y estructura, la legislación antiterrorista, pues como ya se analizó, bajo las nuevas interpretaciones jurisprudenciales se quiere mantener la definición, la aplicación y los efectos de la descripción normativa del delito de terrorismo, de la práctica de los testimonios reservados o secretos sin posibilidad de contradicción en la etapa del juicio, de la obligada apertura de procesos por los Jueces de Instrucción con la presentación de la denuncia por el Ministerio Público y en consecuencia, la imposición de medida de detención preventiva durante el juicio y gravemente, la inversión del principio universal de la presunción de inocencia amparado por la Convención, teniendo como consecuencia que la persona a procesar, no obstante haberle decretado la nulidad del respectivo proceso al haberse tramitado con tal legislación, cuando sea sometida a uno nuevo con la misma normativa, debe probar su inocencia. Supra 92".

¡Clarísimo! La nueva legislación antiterrorista, léase decretos legislativos (del 921 al 927) no reemplazó la legislación inconstitucional existente, sino que la instrumentalizó, reglamentó, lo complementó en algunos aspectos o lo modificó en otros, pero para mantener su naturaleza eminentemente represiva políticamente, y, como ya lo dijo el honorable magistrado Aguirre Roca en su fundamento de voto en la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero del 2003: "lo mal nacido no puede mudar de naturaleza". A ello, podemos agregar, que con muletas, puede caminar por un corto tiempo, pero después sucumbe, necesariamente.

Como consecuencia de ello, los nuevos procesos que afectan a más de un millar de prisioneros son nulos de puro derecho. El problema está en que existe la voluntad política del Estado y Gobierno peruanos para mantenerlos en prisión indefinidamente, situación que no responde al Estado de Derecho de una República que se dice ser democrática, no se ajusta a la legalidad (en el caso en que se hubiera reemplazado la legislación, tampoco podría aplicarse por el principio de la irretroactividad de la ley, rige para adelante, no para atrás ni menos, al avance que la humanidad ha alcanzado en su incesante camino al desarrollo dialéctico.

Por ello Señor Presidente, pensamos que el Tribunal Constitucional debe enmendar esta situación, imperativamente.

2.- Inconstituconalidad del Decreto Legislativo Nº 921.

El nomen iuris que el Poder Ejecutivo da al Decreto Legislativo 921, es "Decreto Legislativo que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional y el límite máximo de la pena para los delitos previstos en los artículos 2º, 3º, incisos "B" y "C", 4º, 5º y 9º del Decreto Ley 25475".

Este decreto legislativo reglamenta, instrumentaliza la aplicación de la pena de cadena perpetua, haciéndola más cruel y dañina para el ser humano, fija un proceso de tortura anual de revisión de la condena después de cumplir 35 años de pena, de oficio o a petición del condenado, por tanto, la pena de cadena perpetua es contraria al objetivo de la pena, prescrito por el Artículo 139º inciso 22 de la vigente Constitución y Artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La cadena perpetua históricamente está destinada a ser más cruel que la pena de muerte, porque si ésta es extintiva de la vida, aquella es extintiva de la libertad y de la vida, y a ello hoy, el Estado peruano le agrega el tormento. Así, quedará registrado en el Derecho Penal Peruano y en la historia del país, en la verdadera historia escrita por el pueblo, no en la historia oficial escrita por el Estado.

El Artículo 4º de este engendro jurídico dice:


"Artículo 4º - Incorpora capítulo al Titulo II del Código de Ejecución Penal.

Incorpórase el Capítulo V bajo la denominación "Revisión de la Pena de Cadena Perpetua" en el Título II "Régimen Penitenciario" del Código de Ejecución Penal en los siguientes términos:

"Capítulo V.

Revisión de la pena de Cadena Perpetua. Artículo 59º -A-

Procedimiento.

1.- La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenada haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena....... También dispondrá que en igual plazo se practique al condenado exámenes físico, mental y otros que consideren pertinentes.

3.- En audiencia privada....... se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto.......

4.- El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración la individualización de la pena.......

6.- Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento".

Analicemos, este dispositivo dispone que la pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de pena privativa de la libertad. En la acción de inconstitucionalidad anterior ( Exp. Nº 010-2002-AI/TC) se fundamentó ampliamente sobre la inconstitucionalidad de la cadena perpetua, es una pena cruel y degradante que atenta contra la dignidad de la persona humana y que por tanto viola el Artículo 1º de la Constitución, así como el Artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Al haberse establecido que cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, se ha consagrado de esta manera el internamiento indeterminado. Es decir, la pena de cadena perpetua no tiene fin, puesto que está sujeta a la libre y arbitraria decisión del órgano jurisdiccional.

De otro lado en el mismo Decreto Legislativo 921 se dispone que la revisión de la sentencia se realizará en audiencia privada lo que contraviene el principio de la publicidad de los procesos consagrando en el Artículo 139º inciso 4, de la Constitución, el mismo que además, establece que los procesos que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos; y es obvio que el derecho a la libertad individual es de carácter fundamental, por lo que todo proceso que a él se refiera debe ser siempre público.

Cabe agregar que una más de la razones que abonan a favor de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 921, es el de haber establecido en su Artículo 3º que la pena máxima establecida para la reincidencia será de cadena perpetua, pues de este modo se lesiona el principio del NON BIS IN IDEM (Nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), y la prohibición de revivir procesos fenecidos, fundamentos jurídicos que sustentan la exposición de motivos del Código Penal vigente que ha excluido de nuestro ordenamiento legal la figura de la reincidencia, pues como allí se sustenta "hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor)":

De otro lado, al mantenerse la reincidencia para el llamado delito de terrorismo y no para los tipificados en el Código Penal, se atenta una vez más contra la Constitución, que consagra en el artículo 2.2 el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Es obvio que nos encontramos aquí con una legislación antiterrorista de exclusión, al margen de las conquistas logradas por la humanidad en el campo del derecho penal de carácter demoliberal y que es consustancial a un estado de derecho, que se sustenta en la libertad de la persona humana, cabe aquí constatar por lo anteriormente expuesto, que el Decreto Legislativo 921 es inconstitucional por estar en contra del artículo primero de la Constitución que dispone que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Que, además el Decreto Legislativo 921 bajo el ropaje o cobertura de establecer un "Régimen Jurídico de la cadena perpetua" en verdad lo que hace es reintroducirla, pues el artículo 4 de la Ley 27569 derogó totalmente el Decreto Legislativo 895 el cual había sido declarado inconstitucional por la forma, en la acción de inconstitucionalidad Exp. Nº 005-2001-AI/TC. Pues cabe recordar que dicho Decreto Legislativo 895 modificó el artículo 29º del Código Penal. Fue la última modificación del artículo 29º del Código Penal, sobre la duración de las penas hasta su derogatoria por la ley 27569 y previamente, por el Tribunal Constitucional.

Veamos el Fallo en el Ex. 005-2001-AI/TC dice:

"Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiara la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta, y en consecuencia, declara la inconstitucionalidad , por la forma de los decretos legislativos Nros. 895 y 897, en sus disposiciones aún vigentes, y, además complementariamente la inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 1º, 2º ....."

En consecuencia, al haberse derogado total y expresamente el decreto legislativo 895 que con su disposición final quinta, modificó el artículo 29º del Código Penal, también esta modificación quedó derogada, de tal modo que el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exped. 010-2002-AI/TC, expresamente lo dijo refiriéndose a la indeterminación de los máximos de pena previstas en el decreto ley 25475, aunque creemos, de modo interesado, omitió lo propio respecto a la derogación de la cadena perpetua:

"204. Sobre el particular el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo de determinación de la pena. Pero esa inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo Tribunal (Exped. 005-2001- AI/TC) declaró inconstitucional el decreto legislativo 895, cuya Quinta disposición final modificó el Artículo 29 del Código Penal que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, estas se extendían, con carácter general entre dos días, como mínimo a 35 años como máximo.

Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención".

Entonces, el Tribunal Constitucional derogó, al declarar inconstitucional el decreto legislativo 895, la modificación del artículo 29º del Código Penal, modificación que no sólo estaba referida, como reza el numeral citado en la sentencia, al máximo de pena SINO TAMBIEN A LA CADENA PERPETUA, aún cuando respecto de ésta, el Tribunal Constitucional había hecho referencias en considerandos anteriores en la misma sentencia de modo implicante con este considerando 204; sino veamos lo que decía aquella Quinta Disposición Final del derogado decreto legislativo:

"DECRETO LEGISLATIVO Nº 895

VI DISPOSICIONES FINALES.

Quinta : Modifíquese el artículo 29 del Código Penal, el que quedará redactado como sigue:

"Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y un máximo de 35 años".

No cabe duda, entonces, que el mismo Tribunal Constitucional reintrodujo la cadena perpetua cuando después de considerarla inhumana, cruel y degradante, sin embargo "la humanizó" proponiendo que tuviera una revisión a los treinta años, si es que el Congreso no cumplía con la exhortación para legislar en un plazo razonable. Buen caso hizo el Congreso delegando facultades al Ejecutivo, el que determino las penas máximas y el plazo de revisión de la cadena perpetua a los 35 años, aunque tal pena no se hallaba ya, prevista en la Parte General del Código Penal.

Pero donde hay igual razón, hay igual derecho, la pena de cadena perpetua ya no existe en el ordenamiento penal peruano, ha sido derogado el artículo 29º del Código Penal vigente, siendo que las disposiciones generales del Código Penal se aplican a los hechos punibles contemplados en leyes especiales, de acuerdo al artìculo X del Título Preliminar que a la letra dice:

"CODIGO PENAL.

TITULO PRELIMINAR

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo X.- PRINCIPIO DE EXTENSIÓN. Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales".

El Decreto Ley 25475 es una norma penal especial, y el Decreto Legislativo 921 es una norma penal material y de Ejecución Penal, que en parte reglamenta al Decreto Ley 25475, pero, también es especial, por lo que les alcanza el principio citado, de ello resulta en estricto derecho que por lo menos desde esa "temporalidad" advertida por el Tribunal Constitucional las penas temporales son penas "tasadas" esto es que el máximo y el mínimo de duración de la pena son iguales y que la cadena perpetua no existe.

También, el Decreto Legislativo 921 vulnera el principio de retroactividad de la ley contenida en el Artículo 103º de la Constitución y Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, éste último dice:

"Artículo 9.- Principio de Legalidad y Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

En realidad el Decreto Legislativo 921 es una nueva norma de derecho penal sustantivo por tanto regiría para ser aplicado después de su promulgación y publicación, y no para atrás.

Por estos fundamentos el Decreto Legislativo 921 debe ser declarado inconstitucional.

3.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEY NRO. 922.

Legisla sobre la nulidad de los procesos por traición a la patria seguidos en el fuero militar en aplicación de los Decretos Leyes Nº 25659 y Nº 25880 y establece las disposiciones legales para los nuevos juicios.

Se denomina "Decreto Legislativo que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional Exped. Nro. 010-2002- AI/TC. Regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria y además establece normas sobre el proceso penal aplicable".

Es inconstitucional por lo siguiente:

A) Violación del derecho de petición, consagrado en el Artículo 2º inciso 20 de la Constitución que prescribe:

"Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.......".

Este derecho fue expresamente reconocido en la parte final de la sentencia del Tribunal Constitucional (fundamento 230) de fecha 3 de enero de 2003, recaída en el Exped. Nº 010-2002-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Sulca y más de 5,000 ciudadanos, la misma que fuera publicada en el Diario Oficial "El Peruano" al día siguiente de su expedición-

El fundamento 230 de la aludida sentencia, precisa que:

........Una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso penal, HA DE ESTAR CONDICIONADA EN SU REALIZACIÓN A LA PREVIA PETICIÓN DEL INTERESADO". Así, pues, como vemos, dice "Ha de estar", entonces constituye un mandato del Tribunal Constitucional.

Sin embargo y en contra de lo anteriormente expuesto, el decreto legislativo 922, no obstante que en su parte considerativa recoge el mandato del Tribunal Constitucional, haciendo mención a la Ley 27913 que delega facultades legislativas al Poder Ejecutivo para legislar en materia antiterrorista; mediante el artículo tercero, inconstitucionalmente faculta a la Sala Nacional de Terrorismo a declarar de oficio, y pasando por encima del derecho de petición del interesado, la nulidad de la sentencia y del proceso seguido ante la jurisdicción militar por delito de traición a la patria, respecto de los condenados y por los hechos objeto de condena.

B) Derecho a la Libertad Individual. Garantizado por el Artículo 2.24. b) de la Constitución. La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 922 nuevamente se pone de manifiesto cuando señala que los autos de nulidad de la sentencia no tendrán como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de las requisitorias existentes. Así, pues, no obstante que el Decreto en mención anula la sentencia y el proceso seguido ante la jurisdicción militar por haber sido inconstitucional sin embargo impide la libertad de las personas inconstitucionalmente privadas de su libertad.

Esta situación de violación de la libertad individual, nuevamente se reitera en el artículo 4º del inconstitucional Decreto Legislativo 922, cuando dispone que el plazo límite de detención a los efectos del Artículo 137 del Código Procesal Penal, se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso. De este modo no se tiene en cuenta el tiempo que una persona ha estado privada de su libertad en base a un proceso que era nulo de pleno derecho, de tal modo que en la mayoría de los casos hoy, existen personas que se encuentran con 10, 12 o más años de detención preventiva, lo cual contraviene el artículo 8 de la Convención Americana cuando disponen "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal....." Además debe tenerse presente como jurisprudencia internacional la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Suarez Rocero de 12 de noviembre de 1997, párrafo 34 y 70 que al referirse al cómputo de la detención preventiva señala que éste comprende desde el día de la detención aunque ésta hubiera sido anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisión preventiva al iniciarse la instrucción. Jurisprudencia citada en la obra del Dr. Cesar San Martín Castro, página 1144 tomo II Derecho Procesal Penal, segunda edición, octubre 2003.

C).- Violación del Principio de la Autonomía de la Función Jurisdiccional. El artículo 146º de la Constitución establece que el Estado garantiza a los magistrados judiciales su independencia y que sólo están sometidos a la Constitución y la Ley. Este principio de la autonomía judicial, se ve lesionado cuando el artículo 5º y 6º del Decreto Legislativo 922 obliga a la consulta previa al superior, para la excarcelación, si el fiscal no denuncia y si el juez no apertura instrucción.

D).- Violación del Principio del Debido Proceso. La Constitución Política del Perú consagra en el Artículo 139º inciso 3º el principio del debido proceso y de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; sin embargo, el artículo 8º del Decreto Legislativo 922 ha dispuesto que, en los nuevos procesos, será de aplicación el fundamento jurídico Nº 160 de la sentencia del Tribunal Constitucional (Exped. 010-2002- AI/TC). El mismo que refiere: "Las pruebas actuadas con los procesos ante la jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por le hecho de que se haya violado el derecho al juez competente". Es obvio, que de este modo, se da validez a pruebas nulas y el Decreto legislativo 922 es inconstitucional al avalar esa aberración jurídica que contraviene el principio de la legalidad de la prueba, que en la doctrina tiene su sustento en la teoría del fruto del árbol envenenado que ha sido cogida por la Comisión Interamericana de Derechos humanos en la demanda ante la Corte Interamericana en el caso de Lori Berenzon (11.876) contra la República del Perú del 19 de junio del 2002.

Prosiguiendo con la violación de la Constitución el artículo 8 del decreto legislativo 922 le da carácter de elementos probatorios a:

1.- Los dictámenes o informes técnicos o periciales que forman parte del atestado policial junto a las actas de incautación de registro, de hallazgo, todo lo cual se faccionó de conformidad con las disposiciones del Decreto Ley 25475 que ha sido parcialmente derogado o declarado inconstitucional.

2.- Las actas de las declaraciones de los arrepentidos. Esta es una grave disposición que va en contra de una sana y correcta administración de justicia, pues resulta totalmente improcedente e inmoral, que para el hallazgo de la verdad se tenga que recurrir a la versión de delincuentes, es decir de quienes se encuentran arrepentidos luego de reconocer que han cometido un delito, y, esto lo hacen para lograr inclusive la exención o remisión de la pena. De este modo el poder judicial está consagrando la impunidad. Además debe tenerse en cuenta que, en los nuevos procesos, en virtud de esta disposición de considerar como testigos a personas arrepentidas que antes tuvieron la condición de coprocesados, contraviniendo el principio de extrañeidad inherente a los testigos, pues deben ser extraños al hecho que se investiga tienen asegurada la condena y de otra parte, el testigo no puede ser objeto de amenazas, promesas, obsequios y de ninguna clase de favorecimientos, lo que viene ocurriendo actualmente y en base a lo cual se condena arbitrariamente, gracias a la disposición inconstitucional contenida en el artículo 8.2 del Decreto Legislativo 922.

3.- Las manifestaciones prestadas ante la policía, son también considerados elementos probatorios no obstante que, es sabido que las mismas han sido obtenidas mediante la tortura física y sicológica y por lo cual carecen de valor por imperio constitucional contenido en el artículo 2.24 h de la Constitución, además de que, en muchos casos las mismas se produjeron durante la vigencia del artículo 6º del Decreto Ley 25659 que impedía a los detenidos o procesados por delito de terrorismo o traición a la patria a acceder a las acciones de garantía. Además de que el artículo 12.F sólo autorizaba la intervención del abogado defensor a partir del momento de que el detenido rinda su manifestación policial, antes de esto, el detenido se encontraba en total indefensión, por lo que fácilmente era sometido a todo tipo de torturas, conforme ha sido registrado ampliamente en el informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación.

E).- Sometimiento a Procedimiento distinto de los previamente establecidos. El artículo 103 de la Constitución dispone que ninguna ley tiene fuerza o efectos retroactivos. Contra esto atenta el decreto legislativo 922 cuando en su artículo 12 consigna nuevas reglas procesales específicas a seguirse en los procesos anulados, consignando medidas limitativas de derechos incomunicación en sede policial, investigaciones policiales complementarias, facultades disciplinarias, restricciones a la publicidad de la audiencia, que constituye un procedimiento distinto al que se aplica en el fuero común y que viola el debido proceso, cuando no obstante que se ha iniciado el proceso penal faculta al juez a fin de que pueda ordenar a la policía la realización de investigaciones complementarias contraviniendo la Constitución cuando dispone en el Artìculo 139º.2: "Ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional.........". de este modo se autoriza la existencia de investigaciones paralelas, una a cargo del juez y otra a cargo de la policía que incluso puede realizar hallazgos, aseguramiento de documentos, etc. Pero lo más grave, es la vulneración del derecho de defensa cuando se conmina con sanciones al abogado defensor y cuando, se autoriza la sentencia en ausencia violando flagrantemente la prohibición contenida en el Artículo 139º. 12 de la Constitución.

F).- Juzgamiento por Órganos Jurisdiccionales de Excepción. Establecimiento de un fuero antiterrorista. La Tercera Disposición complementaria del Decreto legislativo 922, otorga competencia para iniciar el proceso penal a las fiscalías y juzgados penales especializados de Lima y el artículo 2º se le otorga a la Sala Nacional de Terrorismo, con lo cual se ha constituido en el Perú un órgano jurisdiccional de excepción un fuero antiterrorista, con una normatividad distinta al fuero común, con un criterio unificador destinado a condenar y a repetir draconianas penas hoy, aplicando el decreto legislativo 922 que reglamenta al inconstitucional decreto ley 25475.

La conformación de la Sala Nacional Especializada de Terrorismo fue decidida por resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que abusando de la facultad conferida por la Ley Orgánica del Poder Judicial (Artículo 82 inciso 28 y 29) para conformar Salas de competencia territorial distinta a la prevista, esto es por distrito judicial, crea un órgano jurisdiccional atribuyéndole competencia real o material exclusiva prevista en la ley especial, esto es el inconstitucional Decreto Ley 25475 sustrayéndola de la ley penal común y constituyéndose de ese modo en un Fuero antiterrorista, en un fuero de excepción prohibido por la Constitución Política del Perú en su artículo 139º inciso 3 que dice:

Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de su jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación".

Si bien el Tribunal Constitucional terminó con el juzgamiento de civiles por Tribunales Militares (sentencia Exped. 010-2002- AI/TC) el Decreto legislativo permite la desviación de la jurisdicción predeterminada por la ley, y ha consagrado un fuero antiterrorista distinto al común, por la atribución real o material, sustantiva o procesal, sustrayéndola del derecho penal común y entregándosela en competencia exclusiva a un órgano que así resulta fuero de excepción y ad hoc al mismo tiempo.

Este derecho punitivo se aplica incluso retroactivamente a hechos acaecidos con anterioridad, es materia penal sustraída de la competencìa de la jurisdicción ordinaria, porque mientras los jueces comunes conocen y juzgan toda clase de causas, los Tribunales de este fuero antiterrorista se constituyen para conocer y juzgar exclusivamente en materia de terrorismo, con unidad de criterio "antiterrorista" establecida previamente en plenarios jurisdiccionales anteriores a toda decisión en cada juicio, anulando la autonomía de cada juez y toda posible imparcialidad, de tal modo que caen dentro de la doble prohibición de ser jueces adhoc y Tribunales de excepción, fuero de discriminación personal de los procesados por razón política y violentando los tratados internacionales, la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fuero antiterrorista que no es sino la continuación de los Tribunales de excepción ya antes establecidos en el Perú por los gobiernos de Sánchez Cerro, Benavides y Odría y de los jueces sin rostro y jueces militares instituidos por la legislación antiterrorista del gobierno de facto de Fujimori.

Así, el Decreto Legislativo 922 consolida el fuero de excepción, contrario al artículo 139 inciso 3 de la Constitución y contrario al artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; no son jueces ni tribunales competentes ni independientes ni imparciales. El juez de un debido proceso, es aquel juez ordinario, nombrado conforme a las leyes internas, con anterioridad a la comisión del delito. Entonces en un debido proceso deben conocer las autoridades judiciales comunes nombradas conforme al artículo 143 de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el artículo 26, de esta ultima establece los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial que son: 1. La Corte Suprema de Justicia de la República, 2. Las Cortes Superiores de Justicia en los respectivos distritos judiciales, 3. Los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas, 4. Los juzgados de paz letrado en la ciudad y 5. Los juzgados de paz no letrados.

El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores y de los Juzgados se distribuye en Salas Especializadas por materias, esto es Salas Civiles, Salas Penales, Salas Agrarias, Salas de Derechos Constitucional y Social, Salas Laborales, Juzgados Civiles, Juzgados Penales, Juzgados de Familia, Juzgados de Trabajo (artículos 30º, 33º, 34º, 35º, 40º, 41º, 42º, 43º, 46º, 49º, 50º y 51º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Las Salas Penales como los Juzgados Penales conocen todo lo correspondiente a delitos y todo lo derivado de ello. Ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-Jus) existen organismos jurisdiccionales por delitos. Por ello es que los Juzgados y las Salas llamadas "especializadas en terrorismo" son inconstitucionales, no forman parte de los órganos jurisdiccionales ordinarios, constituyen órganos jurisdiccionales de excepción contrario a lo prescrito por el Artículo 139º inciso 3 de la Carta Magna peruana, en consecuencia, su creación por norma administrativa, Resolución de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, es inconstitucional.

Dejamos claramente establecido, que la denominación de Juzgados Especializados a que se refieren los dispositivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya tratado más arriba, específicamente los artículos 34º (Salas de la Corte Suprema), 41º (Salas Penales de las Cortes Superiores) y 50º (Juzgados Penales) se refieren al conocimiento en materia y no a la especialización por delito, como se ha pretendido justificar la creación del fuero antiterrorista.

En realidad, los actuales juzgados y Salas Penales de terrorismo, son el resultado de la restitución de los Juzgados y Salas Penales creados por Fujimori, es decir un fuero antiterrorista, un fuero de excepción, prohibido por la Constitución, por la Ley Orgánica del Poder Judicial y por los Tratados Internacionales.

En el mensaje a la nación, a través de todos los medios de prensa del país, en la noche del 7 de enero del 2003, el Presidente de la República Dr. Alejandro Toledo Manrique, acompañado de su gabinete ministerial en pleno anunció 4 medidas: " 1. Solicitar con carácter de urgencia al Parlamento la delegación de facultades legislativas para "dictar normas claras y precisas sobre el terrorismo y seguridad ciudadana", 2. Proponer al Poder Judicial la creación de "Una Sala Nacional Antiterrorista que permita agilizar los procesos penales en Salas Especiales", 3. El Consejo de Ministros brindará a "los jueces antiterroristas todo el apoyo económico y la máxima seguridad para que puedan cumplir sus labores con eficacia y sin temor a represalias", y, 4. Crear un grupo técnico de alto nivel adscrito a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia, con el propósito de contar con los mejores juristas para enfrentar el terrorismo". (Publicado en la revista Caretas del 2 de enero del 2003, pág. 12 título "El Pedido", fue transmitido en todos los medios de prensa).

Clarísimo, fue creación política, hubo ingerencia en el Poder Judicial, es fuero antiterrorista creado para condenar, ("para que puedan cumplir sus labores con eficacia, y sin temor a represalias").

G.- El Decreto Legislativo 922, vulnera el Principio de Defensa Irrestricta.

Este principio está consagrado en el artículo 139º inciso 14 de la Constitución que establece:

"El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso....."

Pero el Decreto Legislativo 922, contrariamente a este principio, lo vulnera cuando se conmina con sanciones y juicio en ausencia, se obliga al silencio de la defensa y del procesado en su autodefensa, eliminando de hecho los debates.

El Artículo 12º.9 del citado decreto legislativo que cuestionamos, da a los miembros de la Sala facultades disciplinarias extremas que vulneran el principio del debido proceso, impidiendo al procesado que tenga su abogado de su elección como prescribe la Constitución.

La norma cuestionada establece:

"a. ........ si el defensor es el expulsado, será reemplazado por el que designe en ese acto o en su caso por el de oficio.

Si es el acusado, se puede proceder en su ausencia sólo si no se considera indispensable su presencia......".

Resulta como se ve un abuso. Dice la norma, "si el defensor es el expulsado, será reemplazado por el que se designe" en ese acto. Puede entenderse que será la Sala, porque no dice expresamente que será el procesado, quien haga la designación. Obviamente es cuestión de interpretación. Pero si fuera el procesado quien designe, debe contratar otro abogado, en ese acto, lo que materialmente es imposible, porque el procesado no va a tener la posibilidad de llevar abogado de reemplazo, la intención del legislador es imponerle abogado, sea uno de confianza de la Sala o sea el de Oficio, es decir uno del Estado, de los que nunca han defendido a los acusados por terrorismo, pues en toda esta década pasada el abogado de oficio era un miembro mas de los juzgados o tribunales, quien incluso "saludaba la brillante acusación del fiscal".

También se restringe el derecho de defensa cuando se limita tiempo para que el acusado exponga su defensa material o autodefensa. Si no cumple la limitación dada por la Sala, se le llama la atención y se le requiere, y, hasta darán por terminada su exposición y, en "caso grave" disponerse se le desaloje de la Sala de audiencia.

Las medidas disciplinarias ya están contempladas en el Código de Procedimientos Penales, no había necesidad de una norma especial por lo que su promulgación obedece a la intención de recortar, limitar y hasta suprimir el derecho de defensa que tiene el acusado para defenderse a sí mismo o defenderse por un abogado de su elección.

Por lo expuesto el Decreto Legislativo 922 debe ser declarado inconstitucional.

4.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 923.

Denominado: "Decreto Legislativo que fortalece organizacional y funcionalmente la defensa del Estado en delitos de Terrorismo".

Con este decreto legislativo, el Estado crea una nueva Procuraduría Pública "especializada para delitos de terrorismo" con facultades privilegiadas para la defensa del Estado peruano como parte procesal en un proceso judicial penal por delito de terrorismo.

El artículo 4º Facultades de los Procuradores.

Además de las facultades establecidas en la ley de Defensa Judicial del Estado Decreto Ley Nº 17537 y en el Código de Procedimientos Penales respecto a la parte civil, el Procurador Especializado para delitos de Terrorismo está facultado para:

1.- Participar en las investigaciones preliminares......

2.- Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la formalización de la denuncia........"

Vemos que por sobre las funciones y facultades que el Estado tiene como parte en un proceso penal, esta norma le otorga facultades por encima de una de las partes que es el inculpado, acusado o procesado, incluso hasta superiores a las que tiene el Ministerio Público, puede interponer recurso de queja (artículo 2º inciso 2) contra la resolución del Fiscal que deniega la formulación de la denuncia penal; así, ¿Qué fiscal se va a atrever a aplicar la ley, en el caso que no haya mérito para formular denuncia penal si es que va a ser quejado. Es una de las razones, por las que los fiscales sólo copian la denuncia del fiscal militar en los nuevos juicios.

Así los procuradores en los procesos por el llamado delito de terrorismo tiene un poder amplio, extremado y privilegiado para hacer lo que le parezca, desde denunciar, quejar, hasta recurrir a la autoridad jurisdiccional para que sea notificado en caso de que no lo hubiera hecho, pasando por tener autoridad sobre toda entidad pública o privada para obtener información y teniendo la facultad de denunciar sin necesidad de autorización.

Esta norma coloca al Procurador o parte civil del Estado en condiciones por encima de la otra parte, del fiscal y del propio Poder Judicial. En consecuencia, vulnera el principio de igualdad de las partes y de igualdad ante la ley, contenido en el artículo 2º inciso 2 de la Constitución que dispone:

"Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe de ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole".

Esta norma agrede al debido proceso, pues la parte civil que es el Estado, está en ventaja, tiene privilegios, en contra de lo establecido por el artículo 57º del Código de Procedimientos Penales, que prescribe:

"Artículo 57º.- La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes para esclarecer el delito. Puede también designar abogado para el juicio oral y concurrir a la audiencia. Su concurrencia será obligatoria cuando así lo acuerde el Tribunal Correccional".

Por lo expuesto, el Decreto Legislativo 923 es inconstitucional porque vulnera el PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES como hemos señalado.

5.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 924

Se denomina "Decreto Legislativo que agrega párrafo al artículo 316º del Código Penal en materia de apología del delito de terrorismo".

El delito de apología del terrorismo, en sí mismo es inconstitucional porque criminaliza la opinión y, en el derecho peruano, constitucionalmente, no hay delito de opinión.

El Tribunal sin embargo, estableció en la sentencia, que este delito debía estar circunscrito a la loa de un hecho terrorista realizado, de acuerdo con su sentencia interpretativa del delito base, o de un sentenciado como terrorista.

Por su parte. Desde el derecho comparado, podemos apreciar que la Corte Suprema Española ha definido jurisprudencialmente, que la apología del terrorismo NO ES DELITO DE TERRORISMO SINO DE OPINIÓN, empero el Decreto Legislativo no sólo restituye el delito de apología del terrorismo como estaba contenido en el artículo 7 del Decreto Ley 25475 que fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, sino que aumenta penas con la diferencia que no restituye la pena de la pérdida de la nacionalidad, pero sí es igual en cuanto al mínimo y el máximo de la pena de 6 a 12 años; creando dos penas más por el mismo hecho, la de multa y la de inhabilitación, es decir, tres penas para sancionar la apología del delito de terrorismo, lo que vulnera el principio de proporcionalidad de la pena. Además, también le atribuye competencia sobre éste al fu ..............

El Estado peruano sobrecriminaliza la apología del llamado delito de terrorismo, lo que expresa el carácter político de la pena, pues, hay una marcada diferencia con lo establecido por el artículo 316 del Código Penal, que establece el delito de apología por cualquier delito, siendo la pena no menor de uno ni mayor de 4, y si la apología se hace de delitos contra el Estado, la pena no es menor de 4 ni mayor de 6, pero para la apología del llamado delito de terrorismo establece tres penas a la vez: Pérdida de la libertad, más multa (sanción económica) más inhabilitación.

Si la pena no está en proporción al hecho considerado delito y al daño causado por éste, la sanción se convierte en una pena cruel. El Estado en uso del ius puniendi, no tiene derecho a castigar con penas crueles como es el caso del Decreto Legislativo Nro. 924, que vulnera el Artículo 5.2 de la Convención, que prohíbe las penas crueles, inhumanas o degradantes, sin embargo, éstas son las características de la pena para el delito de apología establecida por Fujimori y que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional. Comparar las penas que establece el artículo 316º del Código Penal para el delito de apología de cualquier delito. El problema es político. Por tanto es inconstitucional.

6.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 925.

Llamado "Decreto Legislativo que regula la colaboración eficaz en delitos de terrorismo". En realidad es una nueva ley de arrepentimiento, que ya perjudicó a miles de personas. Nuevamente el Estado ofrece la libertad a cambio de declaraciones interesadas y beneficiosas para el que se acoja a esta ley, y, en grave perjuicio para otros procesados, a cambio de libertad o rebajas de penas, por tanto, esta confesión interesada carece de validez legal, carece de validez probatoria porque quien la presta, tiene interés directo en sus resultados, va a obtener beneficio, recompensa.

Esta norma es violatoria del artículo 132 del Código de Procedimientos Penales, que se refiere a actos vedados en instructiva, dice:

"Art. 132.- se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas, amenazas u otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales. El juez instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad; pero no podrá exigirle juramento ni promesas de honor".

Vemos que, el Decreto Legislativo Nº 925 promete al procesado la libertad, si se autoinculpa o inculpa a otros encausados de actos u omisiones delictuosas; en realidad mediante la promesa de libertad, se le obliga a declarar contra sí mismo y contra otras personas, lo que ya ocurrió en todas las leyes de arrepentimiento dadas anteriormente, pero no sólo ha habido promesa de libertad sino que ha habido tortura y coacción física y moral.

En resumen, el Decreto Legislativo es violatorio del artículo 8.2g y 3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prescribe:

"Artículo 8. Garantías Judiciales.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza".

También es violatorio de la Constitución vigente Art.2 inciso 24.h que dice:

"Nadie debe ser víctima de violencia moral, síquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes .......... carece de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad".

Esta norma de "colaboración eficaz" tiene las siguientes características:

A. Es una modalidad de arrepentimiento bajo la promesa de libertad, por lo tanto, nulo de puro derecho.

B. Presiona y obliga al detenido y/o procesado para que cambie su declaración e impute a otros conducta delictiva a cambio de su libertad.

C. Presiona a los arrepentidos chantajeándolos, nuevamente con promesas de libertad para que continúen autoinculpándose e imputar acción delictiva a otros procesados o contra otras personas no comprendidas en el proceso.

Esto está ocurriendo hoy; ocurre incluso, que pese a haberse acogido a algunas de las leyes de arrepentimiento y/o de conmutación de pena, se les ha anulado el proceso del fuero militar o el seguido en el fuero común para volverlos a juzgar nuevamente, buscando chantajearlos, o bien, no les dan beneficios penitenciarios hasta que declaren como testigos reafirmando sus falsas imputaciones, es con este objetivo, que el Decreto Legislativo Nº 922 otorga validez a las pruebas actuadas ilegalmente en el fuero militar o por magistrados clandestinos en el fuero común.

7.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO NRO. 926

Denominado "Decreto Legislativo que norma las anulaciones en los procesos por delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta y por aplicación de la prohibición de recusación".

Dispone la nulidad de los procesos seguidos en el fuero común en donde intervinieron "fiscales y jueces sin rostro". En realidad no fue en el fuero ordinario sino de excepción.

Este decreto legislativo 926 tiene carácter preventivo de la acción legal que pueden interponer quienes fueron procesados en virtud del tipo base de terrorismo del artículo 2º del Decreto Ley 25475. en efecto a partir de la sentencia interpretativa y aditiva del Tribunal Constitucional en la Demanda de Inconstitucionalidad, AI/TC 10-2002; aún cuando no estamos de acuerdo con ésta, pues el Tribunal Constitucional eludió una declaración de inconstitucionalidad que le era obligatoria; sin embargo, a partir de ella decimos, es ostensible que los jueces nunca tuvieron esa interpretación que ahora resultaría aplicable incluso para "casos pasados", según la sentencia. Luego, también resultan nulas todas las instrucciones "pasadas" y están expeditas las acciones de garantías para la determinación del derecho a tales nulidades.

Por ello el Ejecutivo dicta este decreto determinando la anulación de esos procesos, pero no desde la instrucción (nombre de etapa sumarial en el Perú) como correspondía, sino del juicio oral, y desde la acusación fiscal que es la que queda insubsistente dándole valor a los actuales hechos, de acuerdo a la interpretación literal hecha por los jueces de aquella época, contraria al sentido de la adición fuera de texto hecha por el Tribunal Constitucional.

El Decreto Legislativo 926 es violatorio del derecho de petición y contrario a lo dispuesto por el Tribunal, pues dispone la anulación de oficio de los procesos seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, así como de aquellos en que se prohibió la reacusación, SIN VARIAR LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS PROCESADOS, es decir manteniéndolos presos después de 10 años en promedio en condena nulificada.

De ese modo, se violenta el artículo 7.5 de la Convención que establece la obligación de llevar a todo detenido a un juicio en un plazo razonable o sino darle libertad para que en esa condición asista al juicio. En aplicación de este Decreto Legislativo, se están anulando procesos de los años 1981, 1982, 1983 y otros que pasaron a ser cosa juzgada o bien han prescrito. También se han anulado definitivos (terminados), usando artimañas y falsas interpretaciones de las normas legales y, tras la falsa pose de los magistrados de la Sala Nacional de terrorismo de "defender el principio de presunción de inocencia, van más allá de lo que prescribe el Decreto Legislativo 926 y, vulneran los principios de favorabilidad y la prohibición de revivir procesos fenecidos, violentando lo prescrito por la Constitución de 1979 y la de 1993.

Constitución de 1979.

"Artículo 233.- Son garantías de la administración de justicia:

7.- La aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales.

11.- La prohibición de revivir procesos fenecidos. Nadie puede ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme".

Constitución de 1993.

"Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

11.- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos, de cosa juzgada".

Así aplicando analogía y extensión en contra de los procesados por el llamado delito de terrorismo y, pese de que el Decreto Legislativo 922 no contempla anular procesos en los que fueron sobreseídos los procesados, la Sala Nacional de Terrorismo vulnerando el principio general y universal de derecho. "Nadie puede distinguir donde la ley no distingue, extiende los efectos de la nulidad de la sentencia recaídas en los inconstitucionales procesos seguidos en el fuero militar, por el llamado delito de traición a la patria a otros procesos en el fuero común que fueron sobreseídos.

El acápite tercero del artículo 2º del Decreto Ley Nº 926 prescribe:

"Artículo 2º.- Anulación de sentencias con juicios orales e insubsistencia de acusaciones fiscales en procesos seguidos por delitos de terrorismo ante jueces y fiscales con identidad secreta.

La anulación se limitará a las personas condenadas y por los hechos objeto de la condena así como a los procesados ausentes y contumaces y, por los hechos materia de acusación fiscal".

Clarísimo. La norma no contempla anular procesos de aquellos que fueron absueltos, sobreseídos o apartados definitivamente de los procesos.

Hay un solo voto singular (entre 14 magistrados del fuero antiterrorista) de uno solo de los magistrados de la Sala Nacional de Terrorismo. Dr. Brousset Salas en varios procesos. En su voto singular, aplicando correctamente la constitución tiene una posición jurídicamente correcta y contraria a la de los otros dos magistrados de cada caso de donde votó. En el expediente Nº 212-93 seguidos contra Nelly Marion Evans Risco de Álvarez Calderón y otros, por delito de terrorismo, en su voto singular en la Resolución de nulidad de fecha 23 de junio de 2003, el magistrado Brousset Salas sostiene:

"Que, conforme a lo dispuesto en el segundo acápite del numeral 2° del Decreto Legislativo Nº 926, la anulación de los procesos por delitos de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, se limitará a las personas condenadas, así como a los procesados ausentes y contumaces, en virtud de lo cual debe entenderse que los efectos de la anulación sólo pueden alcanzar a los condenados en tales procesos (con las excepciones previstas en los incisos a,b,c,d, y e de los artículos en mención) y a los procesados ausentes o contumaces, no así a aquellos procesados, sobreseídos o apartados definitivamente de los procesos" (primer considerando de la resolución con voto singular),

En el tercer considerando dice:

"........En razón de la expresa prescripción legal glosada en el primer considerando de la presente resolución; la misma que para tales efectos debe interpretarse restrictivamente por exigirlo así el principio de favorabilidad y la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada consagrados en los incisos 11 y 13 respectivamente del numeral 139º de nuestra carta fundamental, por tales fundamentos MI VOTO es porque los efectos de la anulación declarada en la presente causa no puede alcanzar a los procesados........"

Vemos que, las Constituciones del Perú, la de 1979 ya derogada y la de 1993, (vigente) establecen garantías judiciales como las contenidas en los principios de favorabilidad y de no revivir procesos fenecidos, sin embargo, el Estado peruano continúa vulnerándolos.

El Decreto Legislativo 926 vulnera el principio de la presunción de inocencia contenido en el artículo 2º inciso 24.e que prescribe: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".

En realidad es contrario al artículo 2º inciso 24 de la Constitución, vulnera la libertad y seguridad personales.

Asimismo es violatorio del artículo 7 (1) (2) (3) (5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto el artículo 4º del Decreto Legislativo 922 sobre la excarcelación dice:

"La anulación declarada conforme con el presente decreto legislativo no tendrá como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de las requisitorias existentes".



Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de María Teresa de la Cruz Flores (12.138) contra la República del Perú dice:

"140. Maria Teresa de la Cruz Flores se encuentra privada de su libertad en forma ininterrumpida desde el 27 de marzo de 1996 hasta la fecha a pesar de la arbitrariedad de su detención.

141. Adicionalmente, no obstante que por disposición de la nueva ley, el decreto legislativo Nº 926 de febrero del 2003, establece que en un plazo no mayor a sesenta días de la vigencia del mismo se debe decretar la anulación de la sentencia y el juicio penal por lo menos, dentro de una lógica de respeto a los derechos protegidos por la Convención especialmente la libertad personal y la presunción de inocencia, Maria Teresa de la Cruz, debería obtener la inmediata libertad al no existir en su contra sentencia definitiva y en firme.

142.- Sin embargo, el Decreto Legislativo 926, no contempla tal posibilidad.

La anulación declarada conforme al presente Decreto Legislativo no tendrá como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de las requisitorias existentes (artículo 4 del Decreto 926 de febrero 19 del 2003).

143.- En igual forma, el hecho de que la nueva legislación no incluya el tiempo en que ha estado privada de la libertad la señora De la Cruz Flores en virtud del proceso adelantado bajo el radicado 113-95, desde el 27 de marzo de 1996 al día de hoy, en 7 años, 2 meses y 15 días, es una detención arbitraria. Aún considerando esta detención como detención preventiva, el término resulta de por sí excesivo e irrazonable, con el cual se desconoce el contenido del artículo 7 de la Convención.

El plazo límite de detención conforme con el Art. 137 del Código Procesal Penal en los procesos en los que se aplique el presente Decreto Legislativo se computará desde la fecha de expedición de la resolución que declara la anulación.

144. Las circunstancias antes descritas violentan la Convención Americana, a pesar de los cambios realizados por el Ilustre Estado a la legislación en cumplimiento a la sentencia de la honorable Corte en el caso Loayza Tamayo donde ordenó:

"Tomar las medidas de derecho interno necesarias para que los Decretos Leyes 25475 (Delito de Terrorismo) y 25659 (Delito de Traición a la Patria) se conformen con la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

145. Dicha adecuación aún no ha sido completada, por lo que persisten aún contradicciones con la Convención. Por lo anterior la Comisión solicita a la Honorable Corte que declare que el Estado peruano en el juicio contra Maria Teresa De la Cruz Flores, violó el artículo 7 (1) (2) (3) (5) en conexión con el artículo 1.1. del mismo instrumento".

Por los fundamentos expuestos, debe declararse la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nro. 926.

8.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 927

"Regula la ejecución penal en materia de delitos de terrorismo". Según el artículo 1º el objeto de la norma "establece las normas que regulan los beneficios penitenciarios y los procedimientos en materia de ejecución penal relativos a los condenados por delitos de terrorismo".

Restituye beneficios penitenciarios a los condenados por el delito de terrorismo a excepción de los condenados a cadena perpetua cuya situación está regulada por el decreto legislativo Nº 921.

Establece los beneficios:

1.- Redención de la pena por el trabajo y educación a razón de un día de pena por siete de labor efectiva.

2.- Liberación Condicional.

Es una norma inconstitucional violatoria de los artículos 1º y 2º incisos 1, 3, 4, 9, 10, 15, 17, 18, 22 y 24 de la Constitución vigente.

En primer término, es discriminatorio excluye al condenado por el llamado delito de terrorismo del sistema de ejecución penal existente en el país por razones políticas, lo que es contrario al artículo 2º inciso 2 de la Carta Magna peruana, que establece el derecho de toda persona "A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole".

Así el Estado peruano discrimina a miles de personas cuando conforme a la vigente Constitución y a la Constitución de 1979 (ésta tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993 y la gran mayoría de presos políticos fueron detenidos durante ese tiempo) las normas de ejecución penal que se aplican, son aquellas que tenían vigencia desde el momento de la detención y sólo se aplica la nueva norma, cuando favorece al reo de acuerdo al Artículo 103 de la actual constitución y artículo 187 de la Constitución de 1979, en aplicación del principio de Retroactividad benigna, y éste no es el caso.

En el Perú, el Estado de Derecho es continuamente vulnerado por el Estado. El sistema de ejecución penal que establece el Decreto Legislativo 921, restablece la pena de cadena perpetua que fuera derogada por el artículo 4º de la Ley Nº 27569 del 29 de noviembre del 2001 que derogó el decreto legislativo 895, norma ésta que modificó el artículo 29 del Código Penal que estableció la "Clase y duración de la pena privativa de la libertad" en el sistema penal peruano.

El título preliminar del Código Penal de 1991, vigente a la fecha, dispone:

Artículo 11.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecido en ella".

¿Qué implica esto?

A. Que el inculpado acusado o procesado, sólo se le juzga por un acto que hubiera estado previsto en la ley como delito cuando lo cometió. A esto hay que agregarle lo dispuesto por la Constitución de 1979 y por la de 1993, que esté calificado como delito de manera "expresa e inequívoca".

B. Que, la pena que se le impone, debe estar en la ley vigente en el momento de su comisión.

C. Que, las medidas de seguridad que se le imponga deben de estar establecidas en la ley. Esto tiene que ver con la ejecución de la pena. Y tanto la pena como su ejecución están normados en el Código de Ejecución Penal.

Pero, el Decreto Legislativo 927 transgrede la Constitución el Código Penal y el Código de Ejecución Penal.

El Código de Ejecución Penal de 1991 en sus artículos 44 y 45 establece la forma de obtener el beneficio de redención de la pena por el trabajo y el estudio. Los artículos 53º, 54º, 55º, 56º, 57 norman la liberación condicional y las reglas de conducta que conforme el artículo 58º del Código Penal se impone al liberado.

El Artículo 56 del Código de Ejecución Penal dice:

"Artículo 56.- La liberación condicional se revoca si el beneficiado comete nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidos en el artículo 58 del Código Penal, en cuanto sean aplicables".

El Artículo 58º del Código Penal de 1991, prescribe:

"Artículo 58º.- El Juez al otorgar la condena condicional impondrá las siguientes reglas de conducta:

1.- Prohibición de frecuentar determinados lugares.

2.- Prohibición de ausentarse del lugar donde residen sin autorización del juez.

3.- Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades.

4.- Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo.

5.- Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito, y

6.- Los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado".

El Artículo X del Título Preliminar del Código Penal dispone:

"Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales".

Vemos que la forma o modo de otorgamiento de los beneficios penitenciarios así como las reglas de conducta para los liberados condicionalmente ya se encontraba normada, no había necesidad de expedir nuevas, por lo que la promulgación del Decreto Legislativo 927 tiene como objetivo la persecución política del liberado y su nuevo apresamiento.

El decreto legislativo 927 establece:

1.- Reducción de la pena por el trabajo y la educación a razón de un día por siete de labor efectiva, es decir, 52 días al año. En 20 años de carcelería efectiva sólo obtendría 2 años, 10 meses y 10 días, lo que es monstruoso.

2.- Da carta blanca para la persecución del liberado con liberación condicional. "La dirección contra el terrorismo de la Policía Nacional y sus unidades especializadas de todo el país se encargarán del control e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta" de los beneficiados con liberación condicional (Art. 8).

3,. Extiende la prisión para el liberado mas allá de la cárcel y lo hace extensiva a sus familiares vulnerando no sólo los artículos 1º y 2º de la Constitución sino también el artículo 1º del Código de Ejecución Penal que reconoce al sentenciado los mismos derechos que gozan las personas en libertad. El Art. 8.2 del Decreto Legislativo 927 establece: "Las constataciones e inspecciones tanto respecto a la persona liberad como de su vivienda". Así estas inspecciones no serán sino equivalentes a las requisas que constantemente hacen a los encarcelados, tanto de sus personas como de su celda. El liberado ni siquiera podrá protestar porque dirán que se ha opuesto a la inspección y entonces el juez ordenará el allanamiento de su vivienda, lo que implicará el robo y saqueo de sus pertenencias y la de sus familiares y quizás hasta su detención con nuevos cargos.

4.- Sin que el liberado conozca, podrá el juez penal autorizar el "levantamiento del secreto de sus comunicaciones", "La vigilancia electrónica" filmando y grabando qué dice y hace el liberado en locales públicos, en su casa o donde simplemente "se sospeche que se desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo" u "organizaciones o grupos terroristas que actúen en servicio o colaboración con los mismos".

Así vemos que el liberado no tendrá privacidad, ni sus familiares, ni tendrá paz ni tranquilidad ni podrá disfrutar del tiempo libre y el descanso ni podrá desenvolverse con libertad, buscando el bienestar y el desarrollo de su vida. El liberado no podrá expresar libremente sus ideas, sus creencias y pensamientos, sus opiniones; sus comunicaciones serán violentadas, espiadas, sus documentos interceptados, su domicilio inspeccionado o allanado; su libertad condicional en realidad será una tortura para él y para sus familiares. Establece un trato inhumano, humillante y degradante. El Art. 2 inciso 22 de la Constitución prescribe:

"Artículo 2º .- Toda persona tiene derecho:

22.- A la paz, a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida".

Se vulnera este derecho en forma monstruosa.

También vulnera el Artículo 103º de la Constitución vigente pues el Estado Peruano lo está aplicando retroactivamente. Asimismo viola el artículo 2º incisos: 3, 4, 9, 10, 12, 15, 17 y 24 de la Constitución vigente.

Además el Decreto Legislativo Nro. 927 vulnera los artículos 5.2; 5.3; 5.6; 9; 11.2; 11.3; 13.1; 13.2; 16 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por tanto:

Por los fundamentos, de hecho y derecho expuestos, solicitamos a Usted Señor Presidente, admitir la presente demanda, tramitarla según su naturaleza y declararla fundada en su oportunidad sancionando la inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 25475, por no contener con precisión el bien jurídico protegido ni el agraviado y de los Decretos Legislativos Nros,. 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, en consecuencia dejarlos sin efecto alguno en toda su extensión, conforme al tercer párrafo del artículo 103 de la Constitución, por vulnerar las disposiciones constitucionales y los convenios internacionales suscritos por el Estado Peruano, como queda demostrado.

I.- OTROSI DECIMOS: De conformidad con el artículo 99° del Código Procesal Constitucional -Ley 28237- nombramos como apoderado al señor Walter Humala Lema identificado con DNI ������ , quien suscribe la presente demanda aceptando y ejercitando la representación conferida, con las facultades contenidas en los artículos 74ª y 75ª del Código Procesal Civil, en este proceso de inconstitucionalidad.

II.OTROSI DECIMOS: De conformidad con la norma anteriormente glosada, nombramos como abogado defensor al Dr. MANUEL AUGUSTO FAJARDO CRAVERO, con registro CAL Nª 21191, por lo que solicitamos se tenga presente en esta demanda para los efectos de ley.

III.OTROSI DECIMOS: Adjuntamos fotocopia simple de la Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos humanos, en el caso de la Dra. María Teresa De la Cruz Flores (12. 138) contra la República del Perú, para que se tenga presente su contenido, al resolver, por ser un precedente de carácter internacional

IV.OTROSI DECIMOS: Hacemos de vuestro conocimiento, que en el mes de noviembre del año 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, ha fallado declarando fundada la demanda de la Dra. De la Cruz Flores contra el Estado peruano. No habiéndose pronunciado en ella sobre la nueva legislación promulgada por el Estado peruano referente a los Decretos Legislativos 921 al 927, ni sobre la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en .el expediente Nª 010-2002-AI /TC, ni sobre la incompatibilidad existente entre el Decreto Ley Nª 25475 con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referente a los Principios de Legalidad y lesividad, contenidos en el artículo 2ª del mencionado Decreto Ley, en razón a que en el proceso materia de la demanda, no le fueron aplicados a la Sra. De la Cruz Flores. En el proceso ante la Corte, sólo se ha registrado que el Tribunal Constitucional ha fallado en el proceso de inconstitucionalidad expediente Nª 010-2002-AI / TC y que en mérito a esa sentencia el Gobierno peruano emitió los Decretos Legislativos Nª 921 al 927. Lo que debe tener presente el Tribunal Constitucional a fin de resolver conforme a la Constitución Política vigente y la Convención Interamericana de Derechos Humanos y otros Convenios internacionales sobre los mismos.

V. OTROSI DECIMOS: De conformidad con el articulo 107ª de la Ley Nª 28237-Código Procesal Constitucional-a la vista de la causa solicitamos se conceda el uso de la palabra a nuestro abogado defensor designado, a quien se le notificará en el domicilio procesal señalado en la parte identificatoria, por lo que pedimos tenga presente.

VI. OTROSI DECIMOS: Adjuntamos fotocopias simples del Decreto Ley 25474 y los Decretos Legislativos Nª 921 al 927. Así mismo adjuntamos copia de la demanda y recaudos para los demandados, a quienes se les debe notificar en sus domicilios legales.


Lima 11 de febrero del 2005