Inicio Política Actual Campañas Documentación PCP Marx - Lenin - Mao Tse-tung Enlaces Contacto


Fundamentos de la intervención del Dr. Manuel Augusto Fajardo Cravero, asesor legal del Movimiento Popular de Control Constitucional, ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU


Ginebra, 15 Abril del 2004


INCOMPATIBILIDAD DEL SISTEMA ANTISUBVERSIVO INCONSTITUCIONAL PERUANO CON LOS PACTOS INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS




Introducción:

El presente artículo pretende intervenir en la ardua discusión sobre el tema jurídico del tratamiento de la guerra interna en nuestra patria, proponiendo un punto de vista que cualquier demócrata consecuente puede asumir. Así, en resumen, se propone que: el tratamiento jurídico de la guerra fue, la elusión de su reconocimiento como tal conflicto armado interno, aplicando estados de emergencia y comandos político militares así como un sistema antisubversivo inconstitucional, incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario internacional. Sistema que se mantiene para los nuevos juzgamientos de los presos políticos, sobrevivientes de una guerra sin prisioneros.

Tratamiento jurídico y conflicto armado

El tratamiento jurídico del conflicto armado interno en el Perú [2], fue la continuada declaración del Estado de Emergencia y, por ley específica el establecimiento de los Comandos Político Militares; así como la instauración, desde mayo 1992, de un sistema legal y judicial antisubversivo inconstitucional, infractor del derecho de los tratados, como ha quedado establecido en varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [3] e Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [4], así como en la propia sentencia del Tribunal Constitucional AI/10-TC/2002.

De ese modo se negó el reconocimiento de un estado de guerra interna, cuyo tratamiento legal lo establece la Constitución Política para la situación de guerra civil o peligro de producirse, con él "Estado de Sitio", del cual deriva o debía derivarse la consiguiente aplicación del Derecho Humanitario Internacional, dada la claridad de la previsión constitucional, distinta por cierto a la previsión del "Estado de Emergencia" en el que, más allá de la previsión legal, en los hechos, los ciudadanos son sometidos al poder omnímodo de quien se halle al mando de un operativo militar y no tienen ante quien voltear sus ojos, salvo ante el propio Comando Político Militar, como le sucedió al periodista del diario "La República", Jaime Ayala Sulca. [5]

Se prefirió él "Estado de Emergencia", aparentemente menos drástico, por que permitía, en realidad, el desenvolvimiento de una guerra sin prisioneros [6], a cuyos efectos se establecieron los comandos político militares, no sometidos a las reglas de la guerra del Derecho Consuetudinario que protege a los no combatientes y a los combatientes fuera de combate independientemente de que sean legítimos o no. Sin embargo, debe anotarse que la efectiva derogación del derecho a la vida ocurrida en el Estado de Emergencia, contrariando el núcleo inderogable de derechos fundamentales que formalmente la Constitución respeta, borra toda diferencia con el Estado de Sitio. La guerra interna es el hecho.

Ello se evidenciará con los más de cuatro mil sitios de entierro clandestino; por diez mil desaparecidos, cuya desaparición forzosa es de responsabilidad de las fuerzas del Estado según Defensoría del Pueblo, situación que mediante una arbitraria matemática la CVR ha mezclado con los llamados "reclutamientos forzosos" realizados por el Partido Comunista del Perú, conocido en lenguaje mediático como Sendero Luminoso, cuando se trata de hechos radicalmente distintos, a efecto de hacer proyecciones de cifras que disminuyan la responsabilidad estatal, conforme a su mandato contenido en los decretos supremos que la crearon y modificaron, siendo rescatable, el hallazgo de profundas contradicciones en la sociedad que factibilizaron el surgimiento y desarrollo de la guerra (ya que la CVR habla de factores y no de causas objetivas, centrando la causalidad en lo subjetivo, en la decisión del PCP de iniciar y desarrollar la guerra popular), y como es de verse, la conclusión de que este conflicto interno fue el más profundo y extenso movimiento social de la Historia peruana en atención al grado de compromiso de los diversos sectores sociales, particularmente de la masa campesina pobre y territorio nacional involucrado.

La constatación de esta negación del hecho de la guerra es crucial. Las consecuencias de los acaecidos en medio de un conflicto armado tienen tratamiento en los protocolos de Ginebra que incluye la más amplia amnistía posible, al término de la conflagración, así como el previo sometimiento de los crímenes de guerra por un lado y de todo combatiente no privilegiado por otro, al Fuero común para su juzgamiento de acuerdo al derecho interno vigente en cuanto el Estado tiene derecho subjetivo de penar con arreglo a los límites garantistas.

Resulta interesante referir lo expresado por la funcionaria del gobierno peruano Dra. Beatriz Ramacciotti en su ponencia [7] en el Simposio "Democracia y Derechos Humanos en el Perú de los noventa, nuevos retos" realizado en agosto de 1993 en Lima: Sostuvo entonces, que en la violencia interna en el Perú no había "politicidad" en términos de "horizontalidad" y de proyectos políticos como lo hubo en la Guerra Civil española o más recientemente en Nicaragua y El Salvador, sino que "cuando en el Perú se habla de "guerra" estamos aludiendo a otro concepto muy diferente al técnico; estamos refiriéndonos a una "lucha" frente al fenómeno terrorista...", razón por la cual no sería aplicable el Derecho de Guerra y el Derecho Humanitario Internacional cuya aplicación se ampararía en el "eufemismo violencia política".

Contrástese dicha posición con lo sentenciado en 1995 por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia, según cita de traducción no oficial: Existirá conflicto armado "siempre que haya un uso de la fuerza armada entre Estados o una prolongada violencia armada entre las autoridades gubernamentales y las organizaciones de grupos armados o entre tales grupos dentro de un Estado. El Derecho Internacional Humanitario se aplica desde el inicio de tales conflictos armados y se extiende más allá de la cesación de las hostilidades hasta que se alcance una situación general de paz, o en el caso de los conflictos internos, se logre un acuerdo pacífico". [8]

Sistema antisubversivo inconstitucional

Si, entonces, el Estado peruano, niega la realidad, su "onticidad", que debe ser reflejada en la Ley pues ésta no debe basarse si no en los datos que aquella realidad proporciona [9], consecuentemente no puede esperarse juicios justos y sentencias justas.

El sistema antisubversivo inconstitucional tiene su eje en el decreto ley 25475, el cual sustrajo del Codigo Penal de 1991 la tipificación del llamado delito de terrorismo, derivándose normas penales, tribunales y normas procesales y de ejecución especiales, esto es, un sistema paralelo y aparte del sistema [10] común u ordinario constituido por el Código Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos de Procedimientos Penales y de Ejecución Penal.

Así, es parte del sistema la permanencia de jueces de excepción o ad hoc para terrorismo, sea que tengan identidad, que no tengan rostro ni firma, que sean militares o sean civiles; constituyendo en sí mismo un Fuero distinto al Fuero Ordinario porque se apropia de una parte del derecho material sustraido del derecho penal y lo hace de su competencia exclusiva.

En síntesis, el sistema antisubversivo aplicado a miles de personas es un conjunto de decretos leyes ya condenados por el intérprete de la Convención Americana, un conjunto de penas inhumanas y un fuero ad hoc "antiterrorista", esto es, enemigo per se del procesado que reemplazando al juez natural tiene por objeto, ab initio, condenar de todos modos, mediante procedimientos distintos a los comunes y, por supuesto, diferentes a los que regían al momento de los hechos.

En este sistema las penas privativas de libertad tienen como mínimo, 20 años y van hasta la cadena perpetua.

El sistema y la sentencia del Tribunal Constitucional

El Movimiento Popular de Control Constitucional y 5,352 ciudadanos interpusieron la demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes: Nº 25475, Nº 25659, Nº 25708 y Nº 25880, así como de sus normas legales complementarias y conexas, mediante la AI-10/TC-2002, por ante el Tribunal Constitucional, obteniendo de este más alto órgano de control, una sentencia sumamente contradictoria pues tiene aspectos positivos, como la declaración de inconstitucionalidad del D. Ley 25659 y muy finos razonamientos jurídicos con objetivo político letal para la justicia pues, resulta sumamente grave que la sentencia, en particular respecto al condenado tipo penal básico, difusamente descrito en el artículo 2° del decreto Ley 25475, mediante una interpretación no amparada por la legislación positiva, lo mantenga y apuntalándolo con agregados extra texto, pretenda que se aplique desde que dicho decreto ley fue promulgado. Es decir que obliga a los jueces a aplicar un sentido interpretativo diferente al que se lee del texto mismo, para salvarlo de la declaración expresa de inconstitucionalidad, y lo hace enarbolando la aplicación retroactiva de su interpretación.

Entonces, el Tribunal Constitucional al hacer vigente "para casos pasados" la "adición" entre paréntesis del tipo subjetivo penal de la "intención" y la restricción de los "actos" a "delitos" así como la precisión de los medios como armas y artefactos y los materiales como idóneos, no sólo modifica interpretativamente el tipo objetivo penal a uno de resultado pluriofensivo, a una forma de cometer delitos más que la realización de un delito, cuando del texto se lee que se trata de uno de peligro difuso, derogando así la interpretación literal y la sistemática distinta, favoreciendo la resurrección de normas derogadas, si no que se atribuye por sí y ante sí facultades legiferantes, y se permite romper el principio de irretroactividad de la Ley Penal. en cuanto perjudica al reo, porque está claro que al necesitar prótesis o muletas un tipo penal para ser aplicado, no es ley cierta, escrita y previa, y entonces no satisface los principios de legalidad y certeza porque ya no se trata de una descripción inequívoca, luego no existe, como previsión legal anterior al hecho, en que se pueda subsumir la conducta incriminada, la cual si no está contemplada en otra previsión típica, resultará pues, precisamente atípica, irrelevante para el derecho penal, por lo que la expulsión pura y simple del sistema legal del tipo difuso es lo que interesaba al derecho.

Empero, la irregularidad anotada, cuyo objeto político es el mantenimiento del tipo penal de terrorismo donde no se lo puede jurídicamente mantener, no queda ahí, porque, como es de verse, el objetivo de ese salvamento interpretativo no fue la invocada exclusión de la responsabilidad objetiva del artículo 2° del D, Ley 25475 para limitar la punición a la culpabilidad del agente sino que, se pudiera volver a enjuiciar y condenar a quienes habían sido anteriormente condenados por "traición a la patria" en los tribunales castrenses, esta vez con dicho artículo al cual, interpretativamente se le dota de "precisión" respecto a los actos y modalidades anteriormente previstas en el artículo 3º y que fueran derogadas por traslado al decreto ley 25659. [11]

La ficción legal y el delito político social

El Estado peruano, deliberadamente califica como terrorismo la guerra interna vivida en el país desde 1980 siguiendo orientaciones del gobierno de los Estados Unidos, desde la época del presidente Reagan negando el carácter político de la actividad revolucionaria contra el orden imperante, estigmatizando a los revolucionarios como si fueran delincuentes comunes, con el objeto de obtener una falsa justificación para la más desenfrenada represión de la lucha política y social.

Por ello es que el Decreto ley 25745 no delimitó un bien jurídico materia de protección ni determinó el tipo subjetivo penal, de tal modo que el Tribunal Constitucional ha dictado una interpretación obligatoria en un sentido dado, pero no debemos olvidar que, antes, en la sentencia que declaró inconstitucional el decreto legislativo 895 que regulaba el llamado terrorismo agravado [12] el mismo Tribunal Constitucional consideró como bien jurídico protegido con el delito de terrorismo el Orden Constitucional Democrático pues lo que busca el agente es la sustitución de una sociedad por otra; a saber, en el caso peruano, la sustitución del Estado Democrático de Derecho por una República de Nueva Democracia a través de la guerra popular para llegar al Socialismo de manera ininterrumpida. Pero el decreto ley en cuestión, derogó el artículo 319º y siguientes del Código Penal, cuyo bien protegido es la tranquilidad pública, sin hacer el traslado de dicho bien jurídico como lo exige el principio de taxatividad, mientras que el orden democrático constitucional está protegido con los delitos de Rebelión, Sedición y Motín, luego el decreto ley no tiene como bien jurídico protegido el orden democrático y constitucional, pues éste se quedó en el Código penal, no se trasladó a la ley especial, y no puede ser objeto de reenvío por que ello vulneraría nuevamente el principio de taxatividad. El bien jurídico protegido con el delito de terrorismo sigue siendo difuso y el Tribunal Constitucional no se ocupó ya de ello.

El Tribunal Constitucional, para no declarar la inconstitucionalidad abstracta de los decretos leyes, dijo que no podía hacer control constitucional formal de aquellos con la Constitución Política de 1979, vigente al momento de la dación írrita de los decretos leyes, sino que únicamente lo haría por el fondo y con la Constitución Política de 1993. Sin embargo, a la interpretación agregada extra texto del artículo 2° del Decreto Ley 25475 se la quiere hacer valer desde la promulgación de éste, el 6 de mayo de 1992, es decir, año y medio más un mes antes de que entre en vigencia la Carta Política de 1993, tiempo en que regía la anterior, la que no se quiso aplicar, y cuya regla es la de inaplicación de normas inconstitucionales, según reza su artículo 236°.

Pero, a la fecha de la dación del decreto ley 25475, estaba vigente entonces la Constitución Política de 1979, la cual de acuerdo a su artículo 307°, no podía suspenderse y menos derogarse por acto de fuerza intentado o hecho por un gobierno usurpador. Ahora bien, en el supuesto de la constitucionalización vía la interpretación legiferante positiva invocada por el Tribunal Constitucional y su retroactividad para casos pasados, una pregunta válida es qué pasa con los hechos anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 y el Tribunal hilando nos dice que la Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 declaró vigentes los decretos leyes del gobierno de facto. Pero nuevamente preguntamos, y qué pasa con los hechos ocurridos antes de dicha ley constitucional

El imperio de la Constitución Política de 1979 ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias recaídas en muchos hábeas corpus interpuestos, como por ejemplo, por doña Blanca Revoredo viuda de Iparraguirre a favor de doña Elena Iparraguirre, por el Dr. Jorge Cartagena Vargas, por el Dr. Alfredo Crespo Bragayrac, etc; al establecer que, de acuerdo a dicha carta política, los beneficiarios no podían haber sido juzgados por un tribunal militar como lo establecía el decreto ley 25659 conforme al que fueron juzgados, toda vez que fueron detenidos cuando regía la acotada Constitución Política de 1979.

De acuerdo a la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, fluye entonces el principio vinculante de primacía de la Constitución Política de 1979 sobre los decretos leyes, incluso durante el gobierno de facto.

Tal principio vinculante tiene, además el sustento del artículo 236° de dicha Constitución Política, el que a la letra dice:

"Art. 236° En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera...".

Norma, renovada y vigente sin solución de continuidad en el párrafo segundo del artículo 138° de la Constitución Política de 1993, que atribuye al Juez facultades de control difuso y concreto de la Constitución y de declaración de derogación tácita de la ley incompatible con ella, facultades que pueden ejercerse en acción de garantía constitucional o en el mismo proceso.

Agréguese a ello que, la llamada Ley Constitucional de 9 de enero de 1993, dictada por el Congreso Constituyente Democrático, "convalidando" en su artículo 2° los decretos leyes dictados durante el gobierno de facto, no tiene efecto ni fuerza retroactiva, entonces no podía haber "convalidado" retroactivamente la aplicación de los decretos inconstitucionales antisubversivos, e incluso, hacerlos vigentes para adelante si la propia referida ley constitucional, en su artículo 1°, reconoce plena vigencia a la Constitución Política de 1979. Es de notar que el Tribunal Constitucional al analizar dicha Ley Constitucional en la sentencia de fecha 3 de enero 2003, razonó que:

"...A juicio del Tribunal Constitucional, tal "convalidación" no debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado "constitucionalizado" ni que no se pueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan quedado inmunes a un control posterior. No sólo porque ese no es el sentido del artículo 2° de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales Decretos Leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad.

20. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional sólo ha tenido el propósito de señalar que se trata de normas que "pertenecen" al ordenamiento jurídico nacional, esto es, que existen, pese a su origen espurio. Sin embargo, la pertenencia de una norma jurídica al ordenamiento no es sinónimo de validez".

Nos queda absolutamente claro entonces que, el Tribunal Constitucional, en esa sentencia, por mayoría, no quiso hacer control constitucional concentrado y de forma de los decretos leyes con la Constitución política de 1979 porque según se justificó:

"23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 se declaró que los Decretos Leyes expedidos por el gobierno de facto mantenían plena vigencia en tanto no fueran derogados, modificados o revisados, por lo que no puede efectuarse un control formal de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979."

Y concluyendo dijo:

"Por lo tanto, habiéndose promovido una acción de inconstitucionalidad contra leyes preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse sobre su compatibilidad, por el fondo, con la Constitución de 1993."

Sin embargo, como queda anotado, en en los hábeas corpus antes reseñados, sí se hizo control constitucional difuso y concreto con la Constitución de 1979, sentando el precedente vinculante, del que, sin motivo jurídico el TC se apartaría en la sentencia de inconstitucionalidad.

Como lo dijo el Magistrado Aguirre Roca, en su fundamento singular en cuanto a inconstitucionalidad formal de éste y los otros decretos leyes antisubversivos: "... lo mal nacido no puede mudar su naturaleza" o como lo expresara Jorge Eugenio Zaffaroni, se trata de "excrecencia normativa", es decir legislación espuria emitida por un gobierno usurpador y cuyos actos son nulos. Por su parte la Magistrada Delia Revoredo, también en voto singular expresó que la función del Tribunal Constitucional no es "salvar de la inconstitucionalidad" lo que es inconstitucional.

El propio nomen iuris y tipificación como terrorismo a hechos de la guerra interna vivida en el país desde 1980, trastocan los hechos sociales de tal modo que la norma prohibitiva no los refleja, estableciendo una ficción jurídica inválida.

Al respecto cabe recordar que, en el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de Octubre de 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos partió por reconocer que no existe a nivel hemisférico, como no lo existe a nivel mundial, unidad de criterio sobre lo que es el terrorismo.

Como puede apreciarse de las posiciones europeas y aún de las americanas en los foros internacionales, el único consenso que hay a nivel internacional respecto al tema es el concepto sobre actos terroristas pero no una delimitación jurídica de tipo penal, porque en realidad gran parte del problema, como en el caso peruano, es la intención de los Estados de sobre criminalizar la insurgencia política armada, negando la esencia política de su finalidad y objetivos.

De ese modo los estados "crean delitos" enumerando nuevamente en "tipos abiertos" de manera difusa actos ya tipificados en normas específicas o agravando las penas a dichos actos típicos cuando se hallan vinculados a la subversión del Estado. En ambos casos, siguiendo la orientación norteamericana, se soslaya de la fementida tipificación, precisamente, y de modo cuidadoso, la cuestión de la finalidad política, sea ésta la transformación social o la subversión del Estado, según sea el punto de vista de parte frente al hecho social.

Como sostuvo la Comisión de Juristas internacionales, respecto al decreto ley 25475, en el Informe Sobre la Administración de Justicia en el Perú [13]:

"El artículo 2 de esta Ley, también usa elementos descriptivos sin precisión semántica. En efecto la conducta criminal proscrita por esta disposición no necesita ser asociada en forma alguna con terrorismo. Por ejemplo, un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un individuo puede ser cometido por un terrorista, pero, también puede ser perpetrado por un delincuente común. Igualmente, el daño causado por explosivos capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública puede ser generado por un grupo disidente, pero también puede ser perpetrado por traficantes de drogas. En ambos casos, las actividades son idénticas, y en ambos supuestos, el resultado crea zozobra, alarma o terror en la población. Sin embargo en el primer caso, la intención final es subvertir al Estado ... Al no vincular la conducta prohibida al elemento subjetivo de la intención terrorista, el Decreto Ley 25475 puede ser interpretado ... considerar ... prácticamente cualquier acto de violencia como un delito de terrorismo..."

Estas deliberadas agresiones a la garantía de Tipicidad subjetiva, se suman a las que vulneran la tipicidad objetiva, resultando un tipo objetivo indeterminado carente de tipo subjetivo y de bien jurídico protegido, de tal modo que como lo reiteró la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su "2° Informe Sobre La Situación De Los Derechos Humanos En El Perú" de fecha 2 de junio de 2000:

80. "La definición de terrorismo que consagra el mencionado Decreto (D. Ley 25475) es abstracta e imprecisa, y de tal forma, viola el principio básico de legalidad, consustancial al derecho penal..."

81. "La Comisión ratifica las consideraciones efectuadas en su informe de 1993 sobre la situación general de los derechos humanos en el Perú, respecto a la falta de determinación del tipo penal relacionado con el terrorismo, pues los actos que constituyen delito de terrorismo están definidos y descritos en su artículo 2 del Decreto Ley 25475 con notoria imprecisión a través de términos muy amplios, con lo cual se crean tipos penales abiertos que usan términos muy difusos, contrariamente a lo que constituye un principio fundamental de los sistemas penales modernos que utilizan términos rígidos para describir la conducta prohibida a fin de limitar al máximo la discrecionalidad del intérprete. En esa oportunidad la Comisión llegó a la siguiente conclusión que ahora ratifica: "Esta nueva legislación transgrede principios universalmente aceptados de legalidad, debido proceso, garantías judiciales y derecho de defensa, y permite llevar a prisión por largos períodos de tiempo a cualquier persona de quien simplemente se sospeche que ha cometido actos terroristas, o que de alguna manera ha colaborado en tales actos, sin tener en consideración si la persona realmente ha cometido o no un acto tipificado como tal, todo lo cual constituye, en opinión de la Comisión, una grave amenaza para la seguridad jurídica de las personas".

En aquella oportunidad la Comisión Interamericana hizo al Estado peruano, entre otras recomendaciones, las siguientes:

"H. RECOMENDACIONES:

245 La Comisión también llama al Estado a:
Adecuar el conjunto de la legislación antiterrorista y las normas concordantes con éstas a la Convención Americana. ...
Terminar con el juzgamiento de civiles por tribunales militares
Adoptar las medidas necesarias para que la justicia ordinaria revise con garantías de independencia e imparcialidad los procesos de quienes hayan sido condenados en virtud de la legislación antiterrorista, a la luz de los parámetros establecidos por la Corte Interamericana."

Como vemos esas recomendaciones están incumplidas hasta la fecha, más bien se ha dictado un conjunto de decretos legislativos que tienen como centro y eje el mismo decreto ley 25475.

Un dilema: Inejecutabilidad o Nulidad

La sentencia recaída la acción de inconstitucionalidad ha expulsado de la legislación el falso delito de traición a la patria y el juzgamiento militar de civiles mediante declaración expresa de inconstitucionalidad, cuyo efecto inmediato es la derogación del decreto ley 25659 de acuerdo a la Constitución Política vigente y la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de lo cual se deriva inexorablemente la inejecutabilidad de las sentencias emitidas por el Fuero Militar desde el 5 de enero del 2003, día siguiente a la publicación de la sentencia, si nos atenemos a la sentencia misma en cuanto acoge la Doctrina de la Continuidad de la vigencia de los decretos leyes.

En efecto, el Tribunal dijo que aún cuando los decretos leyes son espurios por su origen, de acuerdo a dicha doctrina acogida, prestan todos sus efectos hasta que son derogados. Luego, los juicios militares y sus sentencias son efectos del decreto ley 25659 hasta que fue derogado por declaración de inconstitucionalidad. Entonces no son nulos, sus sentencias valen como cosa juzgada pero resultan inejecutables porque la Ley fue declarada inconstitucional. Ello sería el sentido de la conclusión del silogismo jurídico de la sentencia, cuyos antecedentes propuestos en la misma son:

No hay inconstitucionalidad de forma con la Constitución de 1979.
Hay inconstitucionalidad de fondo con la Constitución de 1993.
El decreto ley es vigente por "continuidad" hasta que fue declarado inconstitucional.

Entonces el Tribunal no tenía ya que pronunciarse sobre nulidad los juicios militares, el problema propuesto estaba resuelto dándole fin a una de las normas de emergencia. Mas, incongruentemente, el Contralor constitucional quiso "graduar las consecuencias" de la sentencia y la desnaturalizó mediante una vacatio sententiae y una exhortaciòn al Congreso para que dispusiera la nulidad de los juicios castrenses como consecuencia "benigna" para los sentenciados de lo cual debían darse nuevos juicios, condicionados a la previa petición de aquellos.

En control constitucional concreto, como hemos visto antes, el Tribunal había venido acogiendo los hábeas corpus contra los juicios militares, aplicando la Constitución política de 1979 y declarando las respectivas nulidades, sin conceder empero en las libertades que obligatoriamente se derivaban por aplicación del artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El objetivo político en ambos casos se ve claro: mantener en prisión a quienes legalmente les corresponde salir en libertad, pero el razonamiento jurídico es implicante, asaz deleznable pues por un lado, en la de Inconstitucionalidad se niega la Carta política de 1979 como marco del examen y por otro, en los hábeas corpus se le admite como tal referente.

Así al propiciar nuevos juzgamientos se establece, entonces, una forma de elusión del principio NON BIS EN IDEM, particularmente luminoso en la Constitución de 1979. De ese modo, los presos políticos condenados en virtud de una ley declarada inconstitucional CONTINUAN PRESOS con base a una decisión política, más no jurídica.

Por otro lado, es cierto, se ha declarado inconstitucional el falso delito de traición a la patria y se ha consentido considerativamente en que la cadena perpetua es inhumana y es inconstitucional, pero señalando que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no es aplicable al presente caso, entonces mal basándose en él, se ha esbozado una modificación de esta pena draconiana proponiendo una revisión a los treinta años de ejecutada si el Congreso en un plazo indeterminado no modificaba la legislación. En consecuencia, considerándola así, inhumana, cruel y degradante, no se la ha declarado inconstitucional en obsequio a la inconsecuencia entre los fundamentos y el fallo.

Así, se mantiene la cadena perpetua, habiéndola reintroducido el Tribunal Constitucional mediante la sentencia luego de su expulsión del artículo 29° del código penal como resultado de la declaración de inconstitucionalidad de los decretos legislativos 895° y 897° y la subsiguiente Ley N° 27569.

En ejecución de la parte exhortativa de la sentencia, a pedido del Ejecutivo, bajo promesa pública del presidente Alejandro Toledo de "no dejar salir libre a ningún terrorista" "para lo cual pediría la formación de tribunales antiterroristas", el Congreso abdicó de su función legislativa delegando facultades legislativas al propio Ejecutivo, mientras el Poder Judicial mantiene disposiciones administrativas contrarias a su Ley Orgánica sobre la creación de una Sala Nacional para delitos de Terrorismo y dicta nuevas medidas creando los jueces ad hoc solicitados por el Ejecutivo para los nuevos juicios que ya vienen realizándose.

El Ejecutivo ha promulgado entre otros los decretos legislativos 921°, 922°, 926° el primero regula la cadena perpetua subiendo a treinta y cinco años el plazo para la revisión de sentencias y el segundo, entre otras perlas como la restricción de la publicidad de los juicios ha elevado a categoría de Ley los tribunales antiterroristas. El tercero rige las anulaciones de los procesos en que intervinieron los inefables jueces sin rostro y sin firma. No se ha legislado sobre la anulación de los juicios con jueces con rostro en los que se aplicó interpretación "objetiva" y no de culpabilidad conforme a la sentencia manipulativa del Tribunal.

El Fuero antiterrorista

Con la Constitución Política de 1979 nos apartamos del sistema de fueros especiales, estableciéndose en su artículo 233º lo siguiente:

Artículo 233º.- Son garantías de la administración de justicia:
1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar.
Quedan prohibidos los juicios por comisión o delegación.

Sin embargo se ha establecido el fuero antiterrorista, cuya concepción escapa, precisamente, al artículo e inciso citado de la carta política sustituida por la de 1993, la cual en términos similares dice:

Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Así, el Código de Procedimientos Penales establece:
Artículo 9°.
Corresponde a la justicia Penal Ordinaria la instrucción y el juzgamiento de los delitos y faltas comunes.

Un fuero especial o de excepción se constituye cuando se atribuye a un conjunto de organismos una parte del derecho material haciéndola de su competencia exclusiva, sustrayéndola del derecho común, y ello contraviene la Constitución Política, la cual dice:

Constitución Política del Estado de 1979:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
20.- A la libertad y seguridad personales.

En consecuencia:
Ninguna persona puede se desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimientos distintos de lo previamente establecidos, ni juzgada por Tribunales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación.

Artículo 237°.- Son órganos de función jurisdiccional:
1.- La Corte Suprema de Justicia, con sede en la Capital de la República. Su jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional.
2.- Las Cortes Superiores, con sede en la Capital del Distrito Judicial que señala la ley.
3.- Los Juzgados civiles, penales y especiales, así como los Juzgados de paz letrados en los lugares que determina la ley.

Constitución política del Estado de 1993:
Artículo 138º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación.

Artículo 143º El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración.
Los órganos jurisdiccionales son: La Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados determinen su ley orgánica.

Hemos citado la Constitución política de 1979 y la actual porque gran parte de los hechos materia de los nuevos juicios ocurrieron cuando estaba vigente aquella, y no solo la ley sustantiva aplicable es la que rige al momento de los hechos sino también la propia Constitución, la jurisdicción y el proceso, citamos:
"3.2 Juez Legal o Predeterminado por la Ley,

... Este derecho al juez legal comprende:
Que el órgano judicial haya sido creado previamente, respetando la reserva de ley de la materia. Imposibilidad de crearlo post factum.
Que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial.
Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo como un juez ad hoc o excepcional. Prohibición de jueces extraordinarios o especiales.
Que la composición del órgano judicial venga determinado por la ley, siguiéndose en cada caso concreto los procedimientos establecidos para la designación de sus miembros.
Expresa Ferrajoli que, "mientras la preconstitución legal del juez y la inalterabilidad de las competencias son garantías de imparcialidad (�), la prohibición de jueces especiales y extraordinarios, es sobre todo, una
garantía de igualdad, que satisface el derecho de todos a tener los mismos jueces y los mismos procesos". [14]

"2. De acuerdo con una constante y reiterada doctrina constitucional, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley exige en primer término. Que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal me permita calificarle de órgano especial o excepcional" (STC 47/1983, fundamento jurídico 2.; línea jurisprudencial desarrollada sin solución de continuidad por este tribunal: entre otras muchas, SSTC 22/1982, 101/1984, 111/1984, 23/1986, 148/1987, 199/1987 y, como último pronunciamiento. STC 6/1997)"... [15]

"Conforme al derecho en el proceso todo sujeto de derecho que participe en un proceso o un procedimiento cuenta con un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales del procedimiento previamente establecido� En esta línea, el artículo 14 de la Constitución mexicana señala que: "(�) nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". [16]

"Se trata de (�) "una institución instrumental (nos dice) en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial,�" [17]

"14º.- Jurisdicción predeterminada. El imputado debe ser sometido a la jurisdicción que el juzgado tiene constituida con antelación para el tipo de pregunta perpetrada y tipificada, esto es, no debe ser investigado o juzgado por jueces o tribunales distintos y constituidos con posterioridad a la comisión u omisión de la conducta con propósito especial de agravar la situación del imputado. Por consiguiente, debe ser sometido al Juzgado, al tribunal y procedimiento vigentes a la época de la comisión de la conducta delictiva." [18]

La Sala Nacional Especializada en terrorismo, es un órgano jurisdiccional creado en contravención de lo arriba señalado, su conformación fue decidida por resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial abusando de la facultad conferida en la Ley Orgánica del Poder Judicial para conformar Salas de competencia territorial distinta a la prevista, esto es por distrito judicial, pasando a atribuirle competencia en Derecho real o material exclusiva, prevista en Ley especial, esto es el inconstitucional Decreto Ley 25475, sustrayéndola de la competencia penal común.

Así se ha constituido un FUERO ANTITERRORISTA, con fines de aplicación de una norma sustantiva inconstitucional, expedida por un gobierno de facto, usurpador de la función legislativa. Fuero que anula la autonomía de cada juez puesto que busca la unificación de la jurisprudencia a partir de criterio único como se ha dado ya en la anulación de los sobreseimientos, a pesar de la prohibición de revivir procesos fenecidos, por un supuesto de vacío de ley como consecuencia del Decreto Legislativo Nº 926 y en la negación de beneficios penitenciarios previstos en el Código de Ejecución Penal.

Esta formación de criterio único, anunciada por el miembro de la Comisión, convocada por el Ejecutivo, redactora de los decretos legislativos 921 y siguientes Dr. San Martín Castro está destinada, de antemano a condenar, a aplicar y a repetir draconianas penas, aplicando hoy en día el Decreto Legislativo Nº 922 y los otros decretos legislativos conexos.

Otra unificación indebida, la tenemos en la negativa a aplicar beneficios penitenciarios con base a una interpretación de continuidad de la prohibición de los mismos, a pesar que el propio decreto ley 25475 derogó los artículos 319 y siguientes del Código Penal del 91 a que se refería la disposición complementaria de prohibición de beneficios.

Toda este sistema de excepción se pretende sustentar en la especialidad, pero la Ley Orgánica contempla la especialidad material penal como única. Al respecto cabe reflexionar sobre lo expresado en el INFORME SOBRE TERRORISMO Y DERECHOS HUMANOS de la CIDH de octubre del año 2002 que se citó al inicio de esta tarea.



Notas:

[1] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: INFORME SOBRE TERRORISMO Y DD HH. CIDH, OCTUBRE 2002

[2] Ya reconocido como tal conflicto por la gubernamental Comisión de la Verdad y Reconciliación en su Informe Final, sin embargo de vinculatoriedad dudosa.

[3] Principalmente casos de María Elena Loayza y Castillo Petruzzi.

[4] INFORME de la CIDH sobre Derechos Humanos en el Perú, año 2000, entre otros

[5] En la ciudad de Huanta Ayala era corresponsal de la Republica, diario que se publica en Lima. Se entero que los marinos habian preguntado por el y se fué a la sede del comando politico militar en el estadio de dicha localidad, la segunda en importancia del departamento de Ayacucho. No volvio a salir de dicho comando politico militar. El motivo de la desaparicion forzada fué evitar que el periodista remitiera informacion sobre una masacre realizada por las fuerzas del estado contra personas de religion protestante.

[6] "No me digan si los mato de frente o de perfil" fue una de las más sinceras expresiones de un militar retirado, el general Cisneros Vizquerra, quien postulaba la guerra de arrasamiento contra la población porque si entre los aniquilados hubiera algún "senderista", el costo de vidas inocentes estaría justificado.

[7] Nota 5 en Elizabeth Salmón, ENCUENTROS Y DESENCUENTROS El Perú y el Derecho Internacional Humanitario, edición del Comité Internacional de la Cruz Roja CICR Perú.

[8] Nota N° 13 en INFORME FINAL CVR, Tomo I, La Dimensión Jurídica de los Hechos; FISCAL Vs. DUSLO TADIC, N° IT 94 AR72, Sala de Apelaciones, decisión de 2 de octubre de 1995.

[9] Eugenio Raúl Zaffaroni, DERECHO PENAL, Parte General, Volumen I, pp.89 y 21.

[10] Raldbruch, Gutavo; Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica: Sobre el punto dice que SISTEMA es un conjunto de normas con centro en una idea, Cuando esta idea es el Derecho justo (Stamhler) existe principio de legalidad, igualdad ante la ley, debido proceso, juez natural, juicio justo y pena justa y humana, todo ello previsto con anterioridad al hecho. De ese modo no hay creación judicial del derecho. Las normas son comunes para todos.

[11] Peña Cabrera, Arrepentimiento Terrorista y Traición a la Patria, editorial Grijley

[12] AI 05/TC-2001

[13] Instituto de Defensa Legal, Lima, 1993 pág.45. citada por la CIDH en: "2° Informe Sobre La Situación De Los Derechos Humanos En El Perú" de fecha 2 de junio de 2000, punto 80

[14] EL PROCESO PENAL: Víctor Cubas Villanueva. Palestra editores

[15] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA . Referencia N° 0064-97

[16] DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO JUSTO. Reynaldo Bustamante Alarcón. ARA Editores

[17] Arturo Hoyos, citado por Bustamante en ibid..

[18] DERECHO PROCESAL PENAL. Florencio Mixán Mass. Ankor editores




[subir]