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¡SOBRE EL MEGAPROCESO Y EL DERECHO PENAL MODERNO!


Documentos del Boletín "Guerra Popular o terrorismo. Realidad y Ley Penal" distribuido por los abogados de llamado "megaproceso" con motivo del Seminario ¡El Megaproceso y el Derecho Penal Moderno! llevado a cabo en las aulas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1.- GUERRA POPULAR O TERRORISMO. REALIDAD Y LEY PENAL
2.- SOBRE AUTORÍA MEDIATA
3.- SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (Esquema)



1. GUERRA POPULAR O TERRORISMO. REALIDAD Y LEY PENAL

"Incidente de Nulidad de los auto apertorios en cuanto a la calificación de terrorismo a los hechos materia de juzgamiento.

Con este incidente presentado en la Cuadragésima Quinta sesión del 8 de mayo del 2006, se inició la segunda subparte del proceso que abarcó tres de los diez puntos de "Cuestiones fundamentales para el megaproceso"

I.- Guerra popular no terrorismo.

VII.- Autoría Mediata. Teoría de Roxin.

X.- Derecho Penal del enemigo.

Los tres estuvieron centrados "principal aunque no exclusivamente, en cuestiones de derecho penal y penal constitucional, apuntando a la defensa del garantismo contra el Derecho penal que se impone".

La incidencia apuntó a establecer que lo desenvuelto en el Perú desde el 17 de mayo de 1980 bajo dirección del Partido Comunista del Perú es una Guerra Popular y no terrorismo, los hechos imputados son hechos de una guerra popular y una guerra no puede ser penalizada, no puede ser tipificada como delito, no puede encuadrarse en el artículo 2 del Decreto Ley 25475 ni en las otras normas antiterroristas dadas anteriormente.

La fundamentación se dio siguiendo el siguiente esquema y fue asumido por todos los procesados excepto por uno:

"...

a. Guerra Popular no terrorismo.

b. Gobierno de facto y legislación antiterrorista.

c. Ley antiterrorista: Decreto ley 25475. Principio de legalidad.

El punto a.- Guerra popular en concreto implica:

- Una ideología guía el marxismo-leninismo-maoísmo, pensamiento Gonzalo.

- Un Partido que dirige, el Partido Comunista del Perú; un Partido militarizado.

- Un Programa, los 14 puntos de la Revolución democrática de Nueva Democracia.

- Un camino, especificado en el Esquema de 1978: Cercar las ciudades desde el campo, campo principal, ciudad complemento.

- Una planificación políticamente dirigida y plasmada en sus tipos de grandes planes: De desarrollo de la guerra popular, de construcción y planes militares.

- Una aplicación de planes militares sucesivos concretados en planes estratégicos, estratégico-operativos y planes tácticos en los diversos niveles de dirección.

- Una estructura de acción militar especificada en cuatro formas de lucha, todas ellas formas de acciones guerrilleras; estructura que se especificó de la siguiente manera en dos años importantes:

- Un Ejército Guerrillero Popular, conformado desde 1983 siguiendo la experiencia internacional, principalmente comunista y concebido a partir de la gran tesis de Lenin sobre la milicia popular. Ejército sujeto al principio de el Partido manda al fusil, a las tres tareas de combatir, producir y movilizar a las masas, al doble mando militar y político y construido en torno a células partidarias.

- Un Nuevo Poder, la República Popular de Nueva Democracia que se fue construyendo al amparo de la guerra popular, mediante los cinco tipos de Comités desde 1982: Comité organizador del poder popular, Comité popular paralelo, Comité reorganizador, y Comité popular abierto. Cinco tipos de Comités que a comienzos de 1991 fueron 1509.

Lo enumerado simple y evidentemente muestra y comprueba el desarrollo de una guerra popular en el Perú.

En este puntos.- Merece presentar los documentos de Merari, Hobsbaun, Brown, Wiener, Lora y otros que se considere necesarios. Así como utilizar la opinión de instituciones o personas que se han pronunciado sobre el carácter de guerra interna o conflicto armado interno que revistió la guerra popular iniciada el 17 de mayo de 1980.

El punto b.- Gobierno de facto y legislación antiterrorista. Derrotero de la legislación represiva y persecutoria en el Perú durante el siglo XX, tomando lo expuesto por Peña Cabrera, "Traición a la patria y arrepentimiento terrorista", páginas 59 a 63; así como lo expuesto en procesos de inconstitucionalidad presentados al Tribunal Constitucional.

El punto c.- Ley antiterrorista, DL. 25475. Principio de legalidad, tratarlo siguiendo lo expuesto en los dos procesos de inconstitucionalidad, pero centrando en bien jurídico. Para este punto sugerimos según lo planteado en "algunas cuestiones para acción de inconstitucionalidad del Decreto Ley 25475 y Decretos legislativos N° 921 y siguientes" del 13 de enero del 2005, pero manteniendo el orden lógico de la exposición".

El punto de partida fue rechazar la imputación de "terrorismo" y "terroristas" a los procesados quienes reiteradamente han sostenido que son revolucionarios, militantes del Partido Comunista del Perú y participantes o dirigentes de la guerra popular iniciada el 17 de mayo de 1980; en consecuencia tampoco cabía plantear insurgencia ni rebelión sino que se planteó como una articulación de nulidad de los autos de apertura de instrucción acumulados en esta causa en cuanto a la calificación jurídica de los hechos materia de juzgamiento como terrorismo, así como la insubsistencia de la acusación fiscal por cuanto se ha calificado los hechos materia del presente proceso como terrorismo basándose en todas las normas anteriores inclusive el Decreto ley 25475 y particularmente con respecto a esta calificación según los artículos 2° y 3° del D. Ley 25475.

El fundamento jurídico procesal es el inciso 1 del artículo 298° del Código de Procedimientos Penales que establece que es nula la resolución que violenta las garantías de la ley penal, en este caso se ha violado el artículo 2° inciso 24, acápite d) de la Constitución que establece el principio de legalidad que señala "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley", así mismo el artículo 139° inciso 3 de la Constitución referido al debido proceso, pues cuando se viola el principio de legalidad no existe debido proceso. En consecuencia se trata de una nulidad con sustento de derecho material o derecho sustantivo.

Por razones políticas el Estado peruano a través de la legislación antisubversiva que es una legislación de excepción ha creado el tipo legal de "terrorismo" cuando esta figura no puede ser la reproducción jurídica de lo que ha acontecido en el Perú desde el 17 de mayo de 1980. La defensa sostiene que lo desarrollado es una guerra popular y no terrorismo.

Previamente, en cuanto al término "terrorismo" no hay una definición unívoca de tal concepto, se trata de un concepto que pretende ser jurídico pero que ni la doctrina ni las normas internacionales tienen bajo un solo concepto, para ello se presentaron documentos de analistas internacionales y nacionales sobre lo que se denomina "terrorismo".

El "terrorismo como estrategia de insurrección" de Ariel Merari, dos artículo de Le Monde Diplomatique de Francia de febrero del 2002: "Los peligrosos intentos de definir el terrorismo y perseguir un crimen o criminalizar la protesta"de John Brown y "Las falsas apariencias del mandato de detención europeo" de Jean Clude Paye, el documento "La guerra y la paz en el siglo XX" de Hobsbawn.

De autores nacionales: "Seis comentarios puntuales sobre las estimaciones estadísticas de la Comisión de la Verdad", "Mis observaciones a los datos de la CVR, un deber con la verdad", "Sendero Luminoso y la guerra en el campo", "La fiscalía senderista", todos ellos de Raúl Wiener y aparecidos en "Rebelión"; "La Comisión de la Verdad Oficial en el Perú: "¿Legitimación del terror de Estado y reconciliación de los poderosos?" de Jorge Lora Cam y dos artículos de Compendió histórico del Perú editado por Milla Batres: "La democracia asediada" y "La modernización autoritaria" de César Arias Quincot y Augusto Ruiz Cevallos.

a) Guerra Popular no terrorismo

La defensa sostiene que el proceso que llevó adelante el Partido Comunista del Perú, parte de cuyos hechos son material del megaproceso es parte de una guerra popular y no de terrorismo.

Si no se parte del hecho real que a partir del 17 de mayo de 1980 se ha librado en el Perú una guerra interna no se puede enjuiciar correctamente la situación, al exponer cual es la concepción del Partido Comunista del Perú sobre la guerra popular quedarán claras las razones por las cuales La Sala Penal Nacional debe dejar sin efecto todo aquello que constituya una tipificación jurídica en el sentido de terrorismo. La guerra popular que iniciada en 1980 llegó a concretarse como el más grande movimiento social revolucionario de la historia peruana y de América tuvo como objetivo conquistar el poder para la transformar la sociedad peruana en beneficio del pueblo, como consta en los documentos del PCP incautados que obran en el expediente.

La guerra popular implica una ideología guía, el marxismo-leninismo-maoísmo, pensamiento gonzalo; un Partido que dirige, el Partido Comunista del Perú, un Partido militarizado, un programa, los 14 puntos de la revolución de Nueva Democracia, un camino, especificado en el Esquema de 1978: Cercar las ciudades desde el campo, campo principal, ciudad complemento; una planificación políticamente dirigida y plasmada en tres tipos de grandes planes: de desarrollo estratégico de la guerra popular, de construcción y planes militares; una aplicación de planes militares sucesivos concretados en planes estratégicos, estratégico-operativos y planes tácticos en los diversos niveles de dirección; una estructura de acción militar especificada en cuatro formas de lucha, todas ellas formas de acciones guerrilleras; un ejército guerrillero popular y un Nuevo Poder, la República Popular de Nueva Democracia, todo esto es lo que constituye una guerra popular y no se puede ocultar bajo un membrete de terrorismo, es cierto que ha habido muertos, en toda guerra los hay, por ello es ver las causas por las cuales ésta se inició y ello implica ver las condiciones en las que se desenvolvía la sociedad peruana a fines de los años setenta del siglo pasado.

Por ello es que uno de los incidentes que planteó la defensa en el megaproceso fue pedir que el Procurador público constituido en parte civil según el Decreto Legislativo 923, compareciera en el megaproceso para corresponder por la corresponsabilidad del Estado que no cumplió con sus funciones, sin embargo fue declarado improcedente.

Dicho incidente era importante para ver las causas que generaron poscomportamientos de los procesados quienes no podían por su sensibilidad social permanecer indiferentes ante las carencias profundas de las dos terceras partes de los peruanos que no tienen satisfechas sus necesidades básicas: alimentación, salud, vivienda, educación, trabajo, muy en especial ante las carencias del campesinado principalmente pobre sin tierra sometido al hambre, la miseria, el atraso y la postergación, sumido en un modo de producción semifeudal, similar al del siglo XVI, semicolonial y de capitalismo burocrático.

Durante todo el siglo XX el Estado peruano no ha satisfecho las necesidades básicas establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25°) ni respetado los derechos fundamentales demandados por la Constitución Política para todos los peruanos. Por eso a lo largo de los últimos cien años, dos caminos se enfrentaron, el camino del pueblo o democrático y el camino antipueblo o burocrático y en líneas generales atravesó tres momentos:

I.- Agudización de la lucha popular de los años10 y 20 del siglo pasado, cuando arranco las ocho horas.

II.- Agudización de los años sesenta cuando movilizó quinientos mil campesinos por la tierra y llegó a lucha armada y dirigida por posiciones pequeño burguesas.

III.- Agudización de los años ochenta que se eleva a guerra popular dirigida por el Partido Comunista del Perú y guiada por el marxismo-leninismo-maoísmo, pensamiento gonzalo.

Debe quedar claro que fue la conjunción de elementos nacionales, internacionales, del Partido y de las masas los que generaron la guerra popular, épocas en que toda la llamada izquierda invocaba la lucha armada y la toma del poder; el Partido Comunista del Perú guiado por la ideología del proletariado, con una línea política general y la dirección personal del Doctor Abimael Guzmán(Presidente Gonzalo) más el decidido apoyo de las masas populares inició la lucha armada, la desarrolló y llegó al equilibrio estratégico, siendo su punto más alto julio de 1992 cuando terminaba la tercera campaña del GRAN PLAN DE DESARROLLAR BASES, IIIer PLAN DE DESARROLLO ESTRATEGICO DE LA GUERRA POPULAR.

La acusación fiscal y la Actuación del Ministerio Público y Procuraduría han imputado "terrorismo" pero en ningún momento han probado que los hechos desenvueltos sean terrorismo por ello carentes de fundamentos jurídicos y políticos recurren a la voz altisonante y a los adjetivos insultantes agraviando a los acusados y a la organización a la que pertenecen tildándolos de "criminal terrorista" o "banda criminal". Por eso la defensa se abocó a dejar establecido que los hechos imputados son parte de una guerra popular que fue dirigida por una organización política revolucionaria y de ninguna manera son "terrorismo". Lo central es ver la estructura de la guerra popular que implica:

1) Una ideología guía el marxismo-leninismo-maoísmo, pensamiento gonzalo. A través de toda la historia, la transformación es un largo anhelo de la humanidad, pero no tenía una teoría científica, hasta que surge el proletariado, última clase de la historia que por no tener propiedad es la única capaz de luchar consecuentemente por abolir la propiedad privada y genera la ideología del proletariado, la ciencia social de la transformación, el marxismo que es un proceso de desarrollo de la teoría y la práctica devino en marxismo-leninismo-maoísmo, como verdad universal creada por Marx y desarrollada por Lenín y Mao Tsetung. En el Perú el Doctor Abimael Guzmán desarrollando lo establecido por José Carlos Mariátegui aplicó creadoramente el marxismo-leninismo-maoísmo a las condiciones concretas de la revolución peruana generando el pensamiento gonzalo. Y es esta ideología, esta concepción del mundo la que ha ganado la guerra popular y es ideología científica y verdadera que tiene como meta el comunismo.

2) Un Partido que la dirige: el Partido Comunista del Perú que es una organización política revolucionaria, es el Partido que fue fundado por José Carlos Mariátegui en 1928 y dirigido por el Doctor Abimael Guzmán - Presidente Gonzalo-, Partido con principios, programa, una línea política general es decir las leyes de la transformación de la sociedad peruana. La fiscalía y procuraduría imputan "organización criminal" pero no prueban nada.

El Jurista Zaffaroni es bien claro al señalar que lo que diferencia a una organización criminal de una organización política es el móvil, en el caso de una organización criminal el móvil es el lucro y en la organización política, el móvil es político y ese es el caso del Partido Comunista cuyo móvil fue el transformar la sociedad peruana en beneficio del pueblo. Y es un Partido militarizado lo cual no quiere decir un ejército dentro de un ejército ni mucho menos "máquina de matar" como imputa la CVR sino una máquina de combate, un aparato organizado para dirigir una guerra y se militarizó para garantizar la dirección del Partido en el Ejército Guerrillero Popular y en el Nuevo Estado para conjurar la restauración.

En 1980 este Partido había culminado su Reconstitución como Partido de nuevo tipo y estaba preparado para cumplir su razón de ser, culminar la revolución democrática mediante la guerra popular para pasar ininterrumpidamente al socialismo, primera fase del comunismo.

3) Un programa, los 14 puntos del Programa general de la revolución democrática. Este es el programa mínimo pues el programa máximo es el Comunismo, Los 14 puntos del programa prueba que el objetivo era la conquista del Poder para establecer una Nueva Democracia que implica nueva política, nueva economía y nueva cultura y que la guerra desenvuelta no implica solo destrucción de lo viejo sino principalmente construcción. Todo esto de lejos muestra que no se trata de terrorismo ni acción individual de "terroristas" sino la acción organizada y planificada de un Partido político para cambiar radicalmente el sistema político.

4) Un camino, especificado en el Esquema de inicio establecido en 1978. Camino de cercar las ciudades desde el campo, campo principal y ciudad complemento.

Dado el carácter semifeudal, semicolonial y de capitalismo burocrático de la sociedad peruana, el centro de la acción revolucionaria tenía que estar en el campo principal y en la ciudad como complemento y el centro del camino de cercar las ciudades desde el campo es la construcción de bases de apoyo, convertir las atrasadas zonas rurales en avanzadas bases de apoyo y dadas la particularidad de las ciudades en el Perú, su alto porcentaje poblacional no podían ser dejadas de lado por ello es que se aplicó campo principal y ciudad complemento para ello se estableció un sistema de regionales para desenvolver la guerra popular y conquistar el Poder, parte por parte, en todo el país.

Los procesados sostienen que el hecho que no lo hayan logrado no significa que el camino sea erróneo; el levantamiento de Túpac Amaru fue derrotado y lo descuartizaron vivo, claro que ahora no descuartizan pero si sepultan vivos a los mejores hijos del pueblo. Y recordando la historia veamos cuál fue la sentencia de Túpac Amaru, lo sentencian por cometer "horrendos crímenes contra la humanidad, violador, asesino, etc.", cualquier parecido con las actuales sentencias no es simple coincidencia, hoy se repiten similares epítetos para condenar y estigmatizar a los combatientes guerrilleros que llevaron adelante la guerra popular.

5) Una planificación políticamente dirigida y plasmada en tres tipos de planes: de desarrollo estratégico de la guerra popular, de construcción y planes militares.

La guerra es la continuación de la política por otros medios: los medios violentos. Cada clase genera su forma específica de guerra y por tanto su estrategia; el proletariado ha creado la suya: la guerra popular y es una estrategia superior y se ha desarrollado a través de los tres tipos de planes citados que tenía tres estrategias: estrategia política, estrategia de construcción y estrategia militar, esta es una guerra revolucionaria dirigida, planificada y organizada.

6) Una aplicación de planes militares sucesivos concretados en planes estratégicos, estratégico-operativos y planes tácticos en los diversos niveles de dirección. Con dichos planes la acción armada abarcó todo el territorio nacional, todo el campo nacional estuvo en mayor o menos medida en acción guerrillera militar principalmente el Ayacucho, Apurimac y Huancavelica y con una amplia participación de las masas.

7) Una estructura de acción militar especificada en cuatro formas de lucha, todas ellas formas de acciones guerrilleras.

Toda la acción militar en todo el ámbito tenía una estructura especificada en cuatro formas de lucha: propaganda y agitación, sabotaje, aniquilamiento selectivo y combates guerrilleros.

ACCIONES GUERRILLERAS % 1986 % 1991
Agitación y propaganda 34.1 84.4
Sabotaje 11.8 3.7
Aniquilamiento selectivo 8.2 2.2
Combates guerrilleros 45.9 9.7

Con el desarrollo de la guerra popular que alcanzó dimensión nacional, amplio apoyo de las masas populares y repercusión internacional, el año 1991 se conquista el equilibrio estratégico momento en que a la revolución se le presentaba el construir la conquista del poder en todo el país, y para ello se requería construir aparatos superiores a los de la reacción, en ese tránsito se produce la detención del Doctor Abimael Guzmán ,eso ya no se puedo hacer, al Estado peruano se le presentaba recuperar posiciones para defender su sistema, con la detención de Abimael Guzmán y otros dirigentes del Comité Central se desbalanceó el equilibrio estratégico a favor del Estado peruano.

En ese año 1991 la agitación y propaganda constituía casi el 85% de todas las acciones, los combates guerrilleros casi 10%, el sabotaje 3% y el aniquilamiento selectivo 2.2%. O sea la acción masiva era de agitación y propaganda, además las cuatro son formas de acciones guerrilleras, esos son los hechos y por ningún lado es terrorismo como afirman sin probar la fiscalía y la procuraduría. Por el contrario la estructura mostrada prueba que lo que se ha desenvuelto es una guerra popular, un proceso revolucionario cuyo objetivo era transformar el sistema social, construir una sociedad cualitativamente distinta.

Y este hecho fue reconocido por algunos militares como el General Mercado Jarrin quien en una entrevista con la Señora María del Pilar Tello en 1989 dijo: "estamos en guerra, esto es una guerra ya, es una guerra indudablemente atípica, es una guerra cuya finalidad es cambiar el sistema. (...) lo que quieren es la captura del poder para cambiar el sistema imperante, para implantar un Estado popular de nueva democracia mediante elementos fundamentales que son la ideología, el Partido y el ejército,(...) creo que ellos tienen la ideología, tienen el ejército y están construyendo el Partido" y el General Clemente Noel en una entrevista antes de su fallecimiento dice: "la cristalización en los ochentas cuando enfrentamos la segunda confrontación militar del comunismo con las fuerzas armadas"

8) Un Ejército Guerrillero Popular conformado desde 1983 siguiendo la experiencia internacional, principalmente comunista, y concebido a partir de la gran tesis de Lenin sobre la milicia popular. Ejército sujeto al principio de el Partido manda al fusil, a las tres tareas de combatir, producir y movilizar a las masas, al doble mando militar y político y construido en torno a células partidarias.

Para librar la guerra popular se tenía que contar con la forma principal de organización: el Ejército Guerrillero Popular, pues siendo la columna vertebral del viejo Estado la fuerza armada, para destruirlo se requiere una nueva fuerza armada y esa la construyó el Partido Comunista. También se dice: y por qué la violencia? Porque los que detentan el poder son un puñado de grandes burgueses y terratenientes bajo la égida del imperialismo yanqui y la cuestión es, por qué ese puñado mantiene en la opresión y en la explotación a los campesinos, obreros y pequeña burguesía, y restringe a la burguesía nacional. Porque tiene una fuerza armada que lo sostiene ¿Cómo quitarle el poder sin destruir su fuerza armada? Para ello se tuvo que iniciar la lucha armada y de la nada con elementales armas se fue construyendo un ejército de nuevo tipo.

9) Un Nuevo Poder, la República Popular de Nueva Democracia que se fue construyendo al amparo de la guerra popular, mediante los cinco tipos de comités desde 1982: Comité organizador del poder popular, Comité Popular, Comité popular paralelo. Comité reorganizador y Comité popular abierto. Cinco tipos de comités que a comienzos de 1991 fueron 1509.

En dichos comités se organizaba toda la vida social de las masas resolviendo y aplicando la política de nueva Democracia, estableciendo nuevas relaciones de producción, una muestra concreta es la forma como se aplicó la política de tierras, utilizando el trabajo colectivo y la organización de la vida social con una nueva realidad, la dictadura conjunta donde por primera vez mandaron los obreros, campesinos y progresistas.

Todo esto muestra y comprueba el desarrollo de una guerra popular en el Perú y no terrorismo, un movimiento social revolucionario de la magnitud de la guerra popular no se puede meter en un tipo penal inventado por Estados Unidos y el Estado peruano para criminalizar la revolución y la protesta popular.

b) Gobierno de facto y legislación antiterrorista

Derrotero de la legislación represiva y persecutoria en el Perú durante el siglo XX.

Conforme el Doctor Peña Cabrera en su libro "Traición a la patria y arrepentimiento terrorista", la legislación antiterrorista, es decir el Decreto legislativo 046, las leyes 24953 y 24651, el Decreto ley 25475 y los Decretos legislativos 921 a 927 tiene sus antecedentes que se remontan a la legislación dada en el año 1930 probando que la legislación dada por el gobierno de facto de Alberto Fujimori y la dada por el gobierno de Toledo son parte de todo un proceso de legislación represiva, persecutoria de persecución política y que particularmente ha sido dada en la mayoría de los casos por regímenes de facto dentro de un régimen de excepción y el Perú, casi dos terceras partes de su vida republicana fue gobernada por regímenes emanados de golpe militar o de fraude electoral, así lo que ha funcionado es una seudo democracia representativa. En los años treinta del siglo pasado y como respuesta a la situación de lucha de clases de ese momento en el que el proletariado funda en 1928 su Partido, surge una legislación orientada a la persecución política de los comunistas, de la clase obrera y del pueblo para la defensa del orden constitucionalmente establecido. Así tenemos:

El Decreto ley 2969 dado por Sánchez Cerro el 13 de noviembre de 1930 que mandaba que las personas que atenten contra la seguridad sean considerados autores de flagrante delito conforme al artículo 636° del Código de Justicia Militar, o sea los civiles objeto de Cortes Marciales y se penalizaba a los que atentaban de hecho o de palabra alentando la sublevación, implica violación de la libertad de expresión y persecución a la libertad de pensamiento y opinión, esto similar a la disposición de apología contenido en el Decreto ley 25475; disponía que las sentencias no son revisables igual que ahora que no se permite la instancia plural.

El Decreto ley 7060 dado por Samanez Ocampo el 24 de marzo de 1931, disposición para el cumplimiento del estado de sitio dado considerando que "elementos perniciosos (...) de los grupos comunistas continúan en el empeño criminal de subvertir el orden establecido". El Decreto ley 7166 dado por Samanéz Ocampo el 28 de mayo de 1931, estableciendo que toda declaración de huelga producirá automáticamente el efecto de dejar sin efecto las garantías constitucionales, esto es persecución a la clase obrera.

La ley 7479 del 9 de enero de 1932 de Luis Sánchez Cerro "contra la acción de elementos perturbadores y de propagandas perniciosas" ¿cuáles? "la difusión de la ideología comunista", en su inciso d) plantea que está contra "la realización de actos de violencia contra personas, cosas, propiedades por motivos políticos o sociales o la incitación a cometerlos", esto es persecución política.

Ley 7491 autorizando al poder ejecutivo para adoptar medidas extraordinarias en resguardo de la subsistencia del orden social; Ley 7542 del 7 de julio de 1932, ampliando las cortes marciales. Ley 7709 del 14 de marzo de 1933 - Luís Sánchez Cerro, delito de traición a la patria. O sea que no es nada nuevo, hay un proceso de legislación persecutoria que es antecedente de toda esa legislación represiva antiterrorista cuyo objetivo es la persecución de los comunistas, la persecución ideológica y política para garantizar la estabilidad del régimen Constitucional, quiere decir que esta prohibido cambiar el orden y esto va contra la libertad de la persona cuyo derecho es transformar la realidad, la esencia de la libertad, es el derecho a rebelarse cuando hay injusticia.

Esta ley 7709 planteaba pues que cometen delito de "traición a la patria" quienes atentan contra el "orden Constitucional", el orden Constitucional es el Dios. Ley 8505 del 19 de febrero de 1837, dada por el Mariscal Oscar Benavides, otra vez, "ley de defensa social y seguridad interior de la república". "delito contra la tranquilidad social y política" por lo menos los legisladores eran más sinceros, no como ahora que imputan que el terrorismo no tiene nada que ver con lo político, aquí introducen delito de peligro pues la simple amenaza esta penada, el artículo 3° de esta ley dice: "los que provoquen por cualquier medio individualmente o como miembros de asociaciones, instituciones, grupos o partidos políticos, doctrinas o propósitos que tiendan a alterar violentamente el orden político" o sea contra la doctrina comunista, la persecución por la simple asociación sin que haya un hecho concreto.

Aquí nuevamente la ideología comunista, la ideología científica del proletariado es objeto de persecución política por el Estado peruano. Frente a esto se alega en un proceso que hay libertad de expresión y la persona tiene derecho a propagar la ideología de los comunistas y el colegiado de la SPN responde que esa ideología es sostenida por un Partido que no está inscrito en el registro de organizaciones políticas; Ley 8528 del 15 de abril de 1937: defensa social prohibiendo propaganda de doctrinas comunistas y disociadoras "en general".

Ley 15590 dada por Fernando Belaunde el 20 de agosto de 1965 decreta que "constituye acto de traición a la patria la alteración por la violencia del orden Constitucional, político y democrático (...) alterar por medio de guerrillas el orden Constitucional y democrático para imponer el sistema totalitario comunista" y la pena será internamiento o muerte, ahora la pena de muerte es cadena perpetua.

La ley 19049: "pena de muerte para quienes usan bombas y explosivos con propósitos deliberados" esta es ley dada por Velasco el 30 de noviembre de 1971. El Decreto ley 28028 del 3 de diciembre de 1974 dada por Velasco dice: "es imperativo sancionar los hechos delictuosos que sean perpetrados para introducir el terrorismo político en el país" y desde luego penas draconianas.

Estos son los antecedentes de la legislación antiterrorista desde el Decreto legislativo 046 hasta el Decreto ley 25475, repárese en que casi todas han sido dadas por regímenes de facto. En el caso del Decreto ley 25475 dado por el gobierno de facto de Fujimori y que el Tribunal Constitucional no declaro inconstitucional sino que en su sentencia del 3 de enero del año 2003 en el expediente 010-AI/TC que es sentencia modificativa de una ley particularmente el artículo 2° del DL. 25475 que aquí le añaden elemento subjetivo que no lo tenía. Así toda la legislación terrorista no es sino continuación de ese proceso de legislación represiva y persecutoria de la ideología comunista y a todos quienes quieran transformar el sistema social.

c) Ley antiterrorista, DL.25745 - Principio de legalidad

En el punto primero ha quedado demostrado que lo que desenvolvió el Partido Comunista del Perú a partir de mayo de 1980 fue una guerra popular, parte de cuyos hechos son materia de este megaproceso. Aquí lo que vamos a mostrar es que ninguna de las normas legales que invoca la acusación fiscal tipifica los hechos de la guerra popular en el Perú, no corresponde la calificación del DL. 046, no corresponde las modificatorias del Código Penal de 1924 ni del de 1991, menos el Decreto ley 25475 que es la médula de la legislación terrorista inconstitucional que se viene aplicando. En consecuencia la guerra popular no esta tipificada en el Código Penal ni en ninguna ley específica.

Más aún cuando se inicia la guerra popular no existía ninguna ley antiterrorista, pues solo existían dos normas dadas por el gobierno de Velasco, el Decreto ley N° 19049 y el Decreto ley...que hacían alusión a un elemento político y señalaban incluso terrorismo pero ya habían sido declaradas inaplicables por la Constitución de 1979 que prohíbe el juzgamiento de civiles por militares por lo tanto no podían ser aplicados desde un año antes del inicio, en consecuencia no existía ninguna norma que especificara dichos hechos.

Y hasta hoy no existe norma que lo califique porque no es delito de terrorismo como la calificó el Decreto ley 046 dado por el gobierno de Belaúnde el 10 de marzo de 1981, luego el 20 de marzo de 1987 el Congreso promulga la ley N° 24651 que introduce el delito de terrorismo en el Código Penal de 1924, el artículo 288ª es el que califica el delito y los artículos 288B y 288C, aquí tampoco esta calificada la guerra popular y tampoco señala el bien jurídico protegido así como tampoco lo hace la ley N° 24953 del 8 de diciembre de 1988 que modifica la ley N° 24651 aumentando las pena.

Luego en abril de 1991 se promulga en nuevo Código Penal mediante decreto legislativo 635 y el artículo 319° califica la figura del delito de terrorismo y el 320 es la figura agravada, esta tampoco ha calificado en absoluto la guerra popular y por último viene la ley médula de la legislación antiterrorista, el Decreto ley 25475 dado por el gobierno de facto de Fujimori el 5 de mayo de 1992 y publicada el 6 de mayo del mismo año.

En el proceso de promulgación de estas normas, cada una de ellas iba recortando derechos fundamentales de los detenidos, incluso el Decreto legislativo 046 prescribía el traslado de los detenidos de un lugar a otro y fue la carta blanca para que en el camino esos detenidos vayan siendo asesinados y desaparecidos, eso se mantuvo en las otras normas pero no calificaron el hecho de la guerra popular.

El Decreto ley 25475 reproduce el delito base del delito previsto en el artículo 319° del Código Penal de 1991, la diferencia es que aumenta las penas y que establece "el que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor" aquí cambia terror por temor con lo cual lo convierte en un tipo aún más abierto pues el termino temor es más amplio; fija la pena mínima pero no la máxima, incrementa las penas e introduce la monstruosa e inconstitucional pena de cadena perpetua.

Esta norma es inconstitucional, pues viola el artículo 2° inciso 24 literal d) de las Constitución, el principio de legalidad y tampoco señala el bien jurídico protegido. Respecto a lo último existe la ejecutoria de la sentencia vinculante de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema del 23 de diciembre del 2004 que dice "sin perjuicio de tomar en cuenta la específica intencionalidad antes mencionada, la finalidad última: la subversión del régimen político-ideológico del régimen establecido constitucionalmente" cualquier parecido con las normas señaladas en el punto b. no es coincidencia, es todo un proceso y que en sentido estricto es el bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita es la sustitución violenta del régimen constitucional.

Eso lo dice la ejecutoria pero no esta en el Decreto ley 25475, no esta en la ley, y si eso se va aplicar así correspondería el Título XVI Delito contra el orden constitucional, que la defensa no ha pedido que se aplique pues los procesados no han cometido delito de rebelión contenido en el artículo 346° del Código Penal, esto porque el artículo 45° de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución establece, arrogarse el ejercicio de ese poder constituye rebelión, pero en el caso de los procesados, su participación ha sido dentro de un proceso revolucionario cuyo objetivo era transformar el sistema social, otro sistema social no este que tiene como sustento la Constitución Política del Perú.

Tampoco se podría encuadrar dentro de lo que es insurgencia porque el artículo 46° de la Constitución que establece que la población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional pero en el caso de la guerra popular la finalidad no ha sido la defensa del orden constitucional sino el establecimiento de otro sistema social cualitativamente distinto que iba tener su concreción con la conquista del poder político, con la instauración de la República Popular del Perú que en ese mismo día además entraba a desenvolver el camino del socialismo para con futuras revoluciones culturales sucesivas llegar al comunismo.

Por ello es que se promovió el incidente de nulidad de los auto apertorios y la insubsistencia de la acusación fiscal por cuanto se han calificado los hechos como terrorismo y la defensa sostiene que los hechos corresponden a una guerra popular no terrorismo.

-En la sesión 49 del 22 de mayo del 2006 se realizó el debate. La fiscalía y Procuraduría no respondieron a la cuestión de fondo y centraron en cuestiones formales.

-La Sala en dicha sesión la declaró inadmisible y que resolverá en la sentencia".


2. SOBRE AUTORÍA MEDIATA- INCIDENTE CONTRA LA IMPUTACIÓN DE AUTORÍA MEDIATA EN EL MEGAPROCESO

El llamado megaproceso constituye el enjuiciamiento del Partido Comunista del Perú, la Jefatura, la ideología, la guerra popular y las masas que combatieron en ella en servicio del pueblo. Por ello en la acusación fiscal del expediente 560-03 una de las imputaciones hechas a los dirigentes del Partido Comunista del Perú es la autoría mediata de los hechos de la guerra popular a la que el Estado denomina "terrorismo"; la acusación fiscal admitida en el auto de enjuiciamiento imputa a los supuestos dirigentes la autoría mediata por el "dominio de la voluntad a través de los aparatos de poder", a fin de responsabilizar a los dirigentes de todas las acciones de la guerra popular desde 1980 a fin de asegurar una condena no solo como dirigentes (art. 3. a del d ley 25475) sino también como ejecutores con la imputación de autor mediato para lo cual han acudido a la teoría de Roxin que es una teoría objetiva que no esta incorporada en el Código Penal de 1991 que es el vigente a la fecha y más aún dicho código en su artículo VII del titulo preliminar proscribe la responsabilidad objetiva. Además el mismo jurista Roxin planteo su teoría para los aparatos de poder del Estado y no para organizaciones de poder no estatales y acá por razones exclusivamente políticas se pretende aplicar a las organizaciones revolucionarias. En consecuencia la teoría de Roxin de la autoría mediata no es aplicable al megaproceso.

Es por esto que la defensa promovió un incidente en la 57 º Sesión de la audiencia, el 19 de junio del 2006 contra la imputación de autoría mediata planteando la "nulidad del auto de enjuiciamiento y la insubsistencia de la acusación fiscal en el extremo que plantea la autoría mediata, al amparo del inciso 1º del artículo 298º del Código de Procedimientos Penales , así como del inciso 3 del art. 139º de la Constitución Política y el artículo VII del título preeliminar del Código Penal y el Art.12º de la parte general del mismo cuerpo de leyes". Dicho incidente fue debatido en la Quincuagésima Novena Sesión del 26 de junio del 2006 en que la Sala resuelve que se pronunciará en la sentencia. Para la incidencia, se propuso un esquema que fue asumido por todos los procesados excepto uno, que en resumen es el siguiente:

MEGAPROCESO Y AUTORÍA MEDIATA. CONTROL DE ORGANIZACIONES DE PODER

I. TESIS DE ROXIN Y CUESTIONAMIENTOS SOBRE CONTROL DE ORGANIZACIONES DE PODER

- TESIS DE ROXIN
- CUESTIONADORES

II. APLICACIÓN DE TESIS DE ROXIN.

- ARGENTINA. Comandantes Generales de 1976 (Sentencias de 1985 y 1986)
- ESPAÑA. Alcalde de Mancha Real (2/VII/94)
- ALEMANIA. Caso Muro de Berlín (26/VII/94)
- CHILE. Caso Caravana de la Muerte

III. ART.23 DEL CÓDIGO PENAL. AUTORÍA MEDIATA Y CONTROL DE ORGANIZACIONES DE PODER

- SEGUIDORES DE TESIS DE ROXIN : Roy Freire, Ronald Gamarra, P.E. Revilla Llaza.
- CUESTIONADORES: F.Villavicencio Terreros, J. Hurtado Pozo, Bromont Arias, Peña Cabrera, etc.

IV.- JURISPRUDENCIA SOBRE AUTORÍA MEDIATA Y TESIS DE ROXIN.

- ANALISIS SOMERO SOBRE AUTORÍA MEDIATA.
- APLICACIÓN DE ROXIN .Ejecutoria Suprema del 16/03/2000. Exp.5049-99 San Román Juliaca.

V.- SALA PENAL NACIONAL Y MEGAPROCESO.

- ANALISIS DE SENTENCIAS DE LA SALA PENAL NACIONAL.
- MEGAPROCESO. EXPEDIENTE 560 Y ACUMULADOS

o LAS CUATRO CARACTERÍSTICAS Y SU CARÁCTER OBJETIVO: Organización Jerárquica, fungibilidad, control del hombre de atrás, y al margen de la legalidad.

o OPINION DE ROXIN SOBRE JURISPRUDENCIA ALEMANA.

o SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN ROXIN.

o EL ARTÍCULO VII DEL CÓDIGO PENAL: "Proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva"

o EL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO PENAL: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa". Ver el dolo y su relación con voluntad y conocimiento, y el delito en cuanto acción delictiva concreta no en tanto plan estratégico - operativo.

o EL ARTÍCULO 49 DEL CÓDIGO PENAL: DELITO CONTINUADO. Este se establece para la aplicación de la pena y se norma en el Capitulo II, Aplicación de la pena, del titulo III. De las penas. En tanto que la autoría, una de las cuyas formas es la autoría mediata, se norma en el capitulo IV. Autoría y participación, del titulo II. Del hecho punible, del Código Penal como el titulo arriba citado. No cabe aplicar lo pertinente a pena más grave cuando lo que se debate es a autoría. Esto con independencia de lo establecido en el párrafo final del aludido art.49º: excluye del delito continuado las acciones delictivas "cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos" (Hurtado Pozo dice: "Como ejemplo de bienes eminentemente personales hay que citar la vida, la salud integridad corporal y la libertad" 3ª edición, Editora Jurídica Grijley, 2005; p. 957). Este punto se plantea porque de 64 hechos imputados solo 7 habrían sido cometidos en vigencia del Código Penal de 1991; mientras 57, la gran mayoría correspondería a la vigencia del Código Penal de 1924 en el cual no hay autoría mediata, como es notoria. No cabe, a nuestro juicio, retroactividad ni aplicar delito continuado como puede pretenderse.

VI. EN CUANTO A LA ACCIÓN A INTERPONER

Control difuso de la Constitución.

VII. CONCLUSIONES

1) TESIS DE ROXIN SOBRE AUTORIA MEDIATA POR CONTROL DE ORGANIZACIONES DE PODER NO ES ACEPTADA MAYORITARIAMENTE EN LA DOCTRINA NI EN LA JURISPRUDENCIA

2) APLICACIÓN INTERNACIONAL SOLO SE HAN DADO EN CASO DE DELITOS COMETIDOS DESDE EL ESTADO

3) DOCTRINA JURIDICA PERUANA NO LA HA ACEPTADO, UNICAMENTE SE ESTA SOSTENIENDO EN LOS ULTIMOS TIEMPOS.

4) JURISPRUDENCIA PERUANA SOBRE TESIS DE ROXIN ES ESCASÍSIMA.

5) LA SALA PENAL NACIONAL HA COMENZADO A APLICAR TESIS DE ROXIN SOBRE CONTROL DE ORGANIZACIONES REVOLUCIONARIAS, OBVIAMENTE NO ESTATALES.

6) EN EL MEGAPROCESO NO CABE, A NUESTRO CRITERIO, APLICAR ESTA TESIS DE ROXIN. PUES NO HAY FUNDAMENTOS LEGALES SUFICIENTES, SALVO QUE SE APLIQUE POR ESTRICTAS RAZONES POLITICAS. "Conforme lo muestra el esquema el incidente ha sido solidamente fundamentado con posiciones y planteamientos jurídicos sólidos, claros, precisos y contundentes dejando en claro con fundamentos legales, de jurisprudencia y doctrina que no cabe la aplicación de autoría mediata en el megaproceso y de hacerlo será por razones meramente políticas.

En cuanto al desarrollo de esta fundamentación

I.- TESIS DE ROXIN Y CUESTIONAMIENTOS SOBRE CONTROL DE ORGANIZACIÓN

Aquí se apuntó a dejar establecido cuál es la tesis de Roxin sobre control de organizaciones de poder y los cuestionamientos que se hacen a ella en los campos de la doctrina.

- La tesis de Roxin de la autoría mediata por control de organizaciones de poder , es decir una forma de dominio de la voluntad usando una maquinaria de poder viene desde 1963 quien analizando el caso Eichman plantea el establecer una tercera forma de autoría mediata que se agregaría a las ya existentes de autoría mediata por coacción y por error a fin de encontrar la responsabilidad en quienes tienen una organización y manejan los hechos delictivos a través de personas conscientes, a través de personas que responden como ejecutores del hecho y para ello crea el injusti de organización por le cual responda mediatamente el sujeto que esta detrás por lo hecho por el sujeto de adelante es decir dos autores con responsabilidad sobre un mismo hecho intermediada una organización de poder entendiendo esta como una organización estatal, como ya lo señalamos lo aplica al caso Eichman en la Alemania nazi llegando a la conclusión que Eichman actuó dentro de una maquinaria organizada de poder estatal siendo un sujeto intermedio no teniendo la responsabilidad de Hitler y otros, también es responsable , sin embargo los que sentenciaron a Eichman no acogieron esta teoría de Roxin sino que se basaron en la tesis de la coautoría; el otro ejemplo que da Roxin es el "caso Staschynsky", caso de un miembro del servicio secreto que ordeno matar a dos ex políticos de la Republica Federal Alemana , en ese caso se le sentencia como cómplice del servicio secreto no determinado que serían los autores mediatos y Staschynsky debió haber sido sentenciado como autor directo, en ambos casos los que según la teoría de Roxin responden como autores mediatos son las "autoridades competentes" del aparato estatal respectivo, las que tienen que responder por el manejo de la organización. El eminente jurista Roxin completó su teoría en 1999 pero en ningún momento plantea que sea aplicable a una organización no estatal, más aún afirmó que en última instancia sólo desde el Estado se puede tener dominio del hecho en crímenes masivos de organización y se configuran las cuatro características establecidas por Roxin : organización jerárquica, fungibilidad, control del hombre de atrás y al margen de la legalidad.

- Si bien Roxin tiene seguidores, también tiene cuestionadores que señalan que lo planteado por Roxin podría verse como coautoría , autoría accesoria, inducción y complicidad . - Entre quienes cuestionan están los grandes juristas Muñoz Conde, Zaffaroni, Cabo del Rosal, etc. Y es que la teoría de Roxin al ver solo autor y hecho es una teoría objetiva.

II.-APLICACIÓN DE TESIS DE ROXIN

Lo anterior nos hace ver que la teoría de Roxin no es una teoría aceptada por todos y hasta hoy tampoco ha sido introducida en un Código Penal en el mundo menos a aún en la legislación Peruana.

Todos los casos de aplicación se refieren a organizaciones estatales y son los siguientes:

- En ARGENTINA en el caso de los comandantes generales golpistas en 1976, en primera instancia se aplicó la figura del autor mediato sin embargo la Sala Suprema lo rechazó estableciendo que no se podía expandir el Código penal argentino en cuyo articulo 45º no esta contemplada la autoría mediata (sentencias de 1985 y 1986)

- En ESPAÑA, en el caso del alcalde de Mancha Real el 2/VII/94

- En ALEMANIA ; en el caso del muro de Berlín, sentencia del 26 de julio de 1994, contra los miembros del consejo de Defensa de la ex Republica Democrática Alemana porque dieron orden expresa de disparar a quienes traspasen el muro pero de miles de casos ocurridos solo se ha sentenciado unos cuantos y en cada caso se ha determinado el autor directo y el autor mediato en el consejo Nacional de Defensa, en este caso se cumple con los requisitos de la teoría de Roxin porque se trata de una organización estatal, hay jerarquía de mando, fungibilidad, etc.

- En CHILE, en el caso Caravana de la Muerte.En todos estos casos, reiteramos, se aplica a organizaciones estatales y no hay una aplicación generalizada lo cual hace notar el mismo Roxin.

III.- ART.3º DEL CÓDIGO PENAL AUTORÍA MEDIATA Y CONTROL DE ORGANIZACIONES DE PODER

Hasta aquí hemos visto el contenido de doctrina de la teoría de Roxin y los casos en que ha sido aplicada habiendo puntualizado que en ningún caso ni en América Latina, ni en España se ha aplicado a organizaciones no estatales. Pero independientemente de si sea correcta o no la teoría de Roxin la cuestión es que no puede aplicarse al Megaproceso porque la Ley peruana no lo permite ya que el Código Penal vigente en su articulo 23º esta controlado por el articulo VII del titulo preliminar del Código Penal que requiere de la responsabilidad penal del autor, no existe en nuestra legislación un injusto de organización, ese tipo penal no existir.

Es recién con ocasión de estos procesos por el denominado delito de terrorismo que se ha traído la teoría del jurista Claus Roxin y la Sala Penal Nacional pretende aplicarla a una organización política revolucionaria.

Esto tiene una motivación política pues si se da la pena se tratara en la acusación se propone el inciso a) del articulo 3º del Decreto Ley 25475 y con esa tipificación la pena seria de cadena perpetua pero la significación antológica que tiene, el proponer la autoría mediata es el querer atribuir la condición de autor de todos los hechos ocurridos en el proceso de la guerra revolucionaria desde1980 incluso se dice desde 1978 es decir se quiere aplicar una teoría incluso para hechos pasados, en el supuesto de que se encontrara en le artículo 23º del Código Penal, pero lo que sostiene la defensa es que la doctrina de Roxin no esta recogida en el artículo 23º del Código Penal de 1991 (menos en el de 1924,Art. correspondiente ) porque es una teoría del delito objetiva, material y el derecho penal peruano, toda su construcción dogmática, doctrinaria e incluso de jurisprudencia esta orientada al aspecto subjetivo, ese es el centro de derecho penal peruano y ello esta recogido en el artículo 12º del Código Penal que establece que no basta la sola afectación o puesta en riesgo de determinados bienes jurídicos que el derecho penal protege, sino que el principio según el cual no hay pena sin dolo o culpa exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos; además el artículo VII del Titulo Preliminar dice : "La pena requiere de la responsabilidad penal de autor . Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".

¿Qué significa esto? Que responsabilidad no puede fundarse en el puro resultado en ver solo hechos sino que principalmente debe tenerse en cuenta la conducta y si esta es dolosa o culposa conforme lo determina el artículo 12º. El dolo implica conocimiento y voluntad y de ambos lo principal es el conocimiento, la voluntad implica querer el hecho y el conocimiento implica saber como se va realizar, como se va a desenvolver porque solo así se puede tener el dominio del hecho, de ese hecho, por ejemplo de un aniquilamiento selectivo a que hora sale la probable victima, que recorrido hace, que armas se van a emplear etc ese es el conocimiento del hecho, pero en el caso de la acusación fiscal se imputa a un dirigente de la organización hechos que se han producido incluso de manera simultanea en lugares distintos, entonces no puede haber conocimiento del hecho además que el conocimiento del hecho debe ser anterior a que se produzca y no posterior, además que tiene que verse hechos concretos y no hechos en general. Por tanto la teoría de Roxin es inaplicable en el Perú por lo ya señalado y aplicarla vulneraría el artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal que establece el principio de legalidad. Esta posición de la defensa esta de acuerdo con lo planteado por eminentes jur istas peruanos que cuestionan la tesis de Roxin como son el doctor Felipe Villavicencio Terrros, el Dr. J. Hurtado Pozo, el Dr. Peña Cabrera entre otros. El artículo 23º del Código Penal de 1991 establece "el que por sí": autoría directa "o por medio de otro" autoría mediata con su significación tradicional, esto es el autor mediato tiene relación directa con el ejecutor, pero en ninguna parte dice "por medio de una maquinaria de poder entonces no esta en el artículo 23º, y la posición planteada en la sentencia del Expediente 01-93 de desarrollar el concepto de autor vela el principio de legalizadla Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.

En la acusación fiscal se plantea "autores mediatos" desde el 78 cuando en el Código Penal de 1924 ni existía la autoría mediata tradicional sino la autoría intelectual de la que tampoco puede tratarse porque exige vinculo de casualidad, una relación directa con el ejecutor, pero en el Megaproceso se imputa porque se dice que hubo un plan estratégico global ¿no lo hay. Pues como ha quedado establecido ya en el proceso, los cuatro grandes planes de desarrollo estratégico de la guerra popular aprobados por el Comité Central del Partido Comunista del Perú y aplicados entre 1980 y 1992 han tenido como objetivo la conquista del poder para transformar la sociedad peruana en beneficio del pueblo, como lo han señalado los procesados, y consta en los documentos oficiales del Partido Comunista. Y esto nos vuelve a llevar a cuestión central y es que realmente en la guerra no puede aplicarse materialmente los criterios de injusto de organización ni autoría mediata porque por su propia naturaleza la guerra requiere una dirección estratégica y ese es un hecho que no puede ser recogido delictualmente porque la guerra no puede ser judicializada.

IV.-JURISPRUDENCIA SOBRE AUTORÍA MEDIATA Y TESIS DE ROXIN

La jurisprudencia peruana sobre aplicación de la tesis de Roxin es escasísima, solo conocemos una Ejecutoria Suprema del 16 de marzo del 2000.Expediente 5949-99 San Román - Juliaca , que en realidad es una aplicación errónea de la tesis de Roxin pues se trata de un homicidio simple en el cual dos personas contratan a sicarios para asesinar a su socia , no se trata pues de una estructura jerárquicamente organizada sino de delito común y es un hecho donde no hay relación de verticalidad sino de horizontalidad, por tanto estrictamente no seria una jurisprudencia sobre aplicación de autoría mediata por organizaciones de poder.

V.-SALA PENAL NACIONAL Y MEGAPROCESO.

ANÁLISIS DE SENTENCIAS DE LA SALA PENAL NACIONAL.


La Sala Penal Nacional es la que ha comenzado a aplicar la teoría de Roxin en el Perú y la esta aplicando a organizaciones políticas, organizaciones revolucionarias obviamente no estatales. Hasta el momento existen fundamentalmente cinco expedientes entre ellos, los expedientes 43-04, 548-03, 01- 93 y 524-03; en el primer caso se atribuye al procesado las responsabilidad de todas las acciones desenvueltas en todo el ámbito en un Comité Regional que abarcaba 3 departamentos , señalando que como secretario y mando político si bien no ejecutaba las acciones "luego de ejecutado el plan y llevado a cabo con las directivas emanadas de su dirección se reunía con los diferentes mandos para dar cuenta de los resultados de las mismas y realizar un balance para luego hacer un informe que sería llevado por su persona a las sesiones plenarias y conferencias del Partido "sobre estos fundamentos aplican autoría mediata" lo que en doctrina constituye una forma de autoría que se estructura a partir del dominio del hecho…"citando al profesor Claus Roxin quien- señalan"- propuso una nueva forma de autoría mediata, mediante el esquema del dominio de la acción mediante aparatos del poder organizados, en los cuales el suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución, ni obligar, engañar o coaccionar al ejecutante, sino darle la orden a través de un aparato de poder organizado, en este caso vendría a ser el Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso… en conclusión será autor mediato de acuerdo a esta nueva teoría aquel que en el marco de su jerarquía dentro de una organización transmite la orden de perpetuar el delito e inclusive no puede estar presente en la escena del crimen , pero tiene el dominio de los hechos controlando y dirigiendo los acontecimientos delictivos, al ser estos parte de un determinado plan estratégico, con fines políticos a través del empleo del terror es decir una sentencia aplicando doctrina cuando jurídicamente la doctrina no es punitiva, es la ley penal la que contiene la punición ; así mismo en la sentencia del Exp. 548-03 señalan "la procesada es autora mediata de todos los actos que cometieron los miembros de la organización terrorista sendero luminoso a nivel nacional durante el tiempo que ostentó tal cargo, ello en la aplicación de la teoría del dominio de la organización, como subespecie del dominio de la voluntad debido a que sendero luminoso era una organización criminal, estructurado jerárquicamente dotado de una fuerte disciplina interna, cuyos integrantes reaccionaban de forma mecánica a ordenes o instrucciones de sus jefes", nuevamente sentencian en aplicación de una teoría , invocando la teoría de Roxin pero sin fundamentar las cuatro características fundamentales de la teoría , no se establece el dominio del hombre de atrás, no se establece la fungibilidad de las personas y lo que es medular aun cuando se fundamentaran las cuarto características el quid de la situación es que la doctrina de Roxin de autoría mediata por organizaciones de poder no está introducida en el Código Penal. La cuestión central es que como se señaló en el incidente anterior, de lo que estamos tratando es de lo sucedido en el Perú desde el 17 de mayo de 1980, esto es de una guerra popular, una guerra revolucionaria y una guerra no puede ser judicializada ; de allí las incongruencias de la sentencia totalmente violatoria de derechos fundamentales , y se imputa "todos los actos de los miembros de la organización" lo que es una observación jurídica pues eso no esta contenido ni en la legislación penal del Perú ni tampoco en la invocada teoría de Roxin . Y la carencia de fundamentos se pretende ocultar lanzando la calificación de "organización criminal" al PCP que es una organización política que guiada por una ideología el marxismo-leninismo-maoísmo, pensamiento Gonzalo inició la guerra popular con el objetivo de conquistar el poder para construir una República Popular de Nueva Democracia .

En cuanto a las sentencias de los expedientes 01-93 y 524-03, en ambos casos la fundamentación de autoría mediata coinciden, aquí la Sala pretende encubrirse tras que usa dicha teoría por que "la misión del derecho penal es contribuir a un determinado modelo de sociedad" y por más que se esfuerza en encuadrar a una organización política revolucionaria en las 4 características exigidas por Roxin tomándose la libertad de extender la tesis de Roxin hechas para organizadores estatales a organizaciones no estatales, no puede salvar el impedimento legal fundamental; el que la teoría de Roxin no esta introducida en el Código Penal, no es parte de la legislación peruana.

- MEGAPROCESO. EXPEDIENTE 560 Y ACUMULADOS.

En el expediente 560-03 la acusación fiscal señala: "Que Sendero Luminoso es una organización clandestina con una estructura jerárquica, que era dirigida por una cúpula que conformaban el autodenominado Comité Central, que dirigía tanto el aspecto militar , política e ideológica , de una manera sistemática y bien organizada planificaban todas las acciones delictivas perpetradas desde su creación aproximadamente 1978 hasta la fecha de su detención 1992, incluidos atentados , reglajes, ejecuciones, etc por ello los procesados eran autores mediatos de los mismos. Roxin analiza esta modalidad de autoría como la de "Dominio de la voluntad a través de aparatos de poder", sostiene pues que el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales situaciones se presenta como una tercera alternativa de autoría mediata (adicional a la de error y coacción) y reside en la fungibilidad del autor, es decir que, el que interviene directamente es cambiable a la voluntad de quien da ordenes.

Este es el único supuesto de autoría mediata en que hay dos autores, el mediato que domina la voluntad, porque da la orden, pero a su vez es el señor de la ejecución, dado que si el ejecutor no lo hace, lo reemplaza por otro, porque dispone de un aparato de poder organizado que maneja para realizar el hecho (a los hechos ordenados. Sin embargo: el ejecutor directo no carece ni de libertad ni de responsabilidad, y habrá de responder como autor culpable de propia mano, ya que reitera- esas circunstancias son irrelevantes para el sujeto detrás - que desde su perspectiva visualiza al ejecutor, como una figura anónima y sustituible".

Como se ve, pretenden con una copia torcida de la tesis de Roxin , forzar y hacer que encaje la Guerra Popular y el Partido Comunista en la tesis de Roxin y sus cuatro características de autoría mediata mediante aparatos de poder organizados . Reiterando, las cuatros características tienen carácter objetivos, la organización jerárquica es un elemento objetivo que nada tiene que ver con las subjetividad, la intención, el propósito, lo que es dolo; la fungibilidad también es un elemento de carácter objetivo, incluso se produce de manera automática ; el control del hombre de atrás, esta lejos del hecho, entonces es un carácter objetivo; al margen de la legalidad, también tiene carácter objetivo, lo cual como ya esta dicho, choca con el carácter de la legislaciones en nuestro país específicamente con el articulo VII del titulo Preliminar y el art. 12º del Código Penal . Por otra parte el ministerio publico olvida que el propio Roxin señala que su doctrina no ha sido acogida por el legislador alemán es decir no ha sido incorporada en el Código penal alemán pues constata que la jurisprudencia alemana ha vuelto a profesar la teoría subjetiva y que su teoría es objetiva.

Por otra parte los criterios esbozados por la acusación fiscal:

1) No corresponden a la teoría de Roxin invocada ya que la están distorsionando al trasladar su aplicación a una organización no estatal como en el Partido Comunista lo cual constituye un abuso del derecho y lo hacen con el objetivo de criminalizar y condenar los revolucionarios a quienes consideran incorregibles por su modo de pensar para mantenerlos encarcelados por siempre pues implica elevar la pena en función del resultado y no en función de la subjetividad, de las razones y motivaciones.

2) Sus criterios no corresponden a los hechos iniciados el año 80 con el D. ley 25475 que rige desde el 7 de mayo de 1992, y además de los 64 hechos imputados solo 7 habrían sido cometidos en vigencia del Código Penal de 1991 y tampoco corresponde aplicar delito continuado como puede pretenderse pues el art 49ª del Código penal se establece para la aplicación de la pena ( capitulo II del titulo III de las penas) en tanto que la autoría se norma en el capitulo IV del titulo II del hecho punible del citado Código, por tanto no cabe aplicar lo pertinente a pena mas grave cuando lo que se debate es la autoría .

VI.-EN CUANTO A LA ACCIÓN INTERPUESTA

Se interpuso como nulidad del auto de enjuiciamiento y la insubsistencia de la acusación fiscal. Pues el auto enjuiciamiento del megaproceso implícitamente admite la autoría mediata propuesta en la acusación fiscal por tanto desde el punto de vista constitucional existe la amenaza inminente de una colisión con la norma constitucional y en este caso con el principio de legalidad y con el principio de no aplicación de las normas penales por analogía por ello se planteó como nulidad

VII.-CONCLUSIONES

1) Tesis de Roxin sobre autoría mediata por control de organizaciones de poder no es aceptada mayoritariamente en la doctrina ni en la jurisprudencia.

2) Aplicación internacional solo se ha dado en caso de delitos cometidos desde el Estado

3) Doctrina jurídica peruana no la ha aceptado, únicamente se esta sosteniendo en los últimos tiempos.

4) Jurisprudencia peruana sobre tesis de Roxin es escasísima.

5) La Sala Penal Nacional ha comenzado a aplicar tesis de Roxin sobre control de organizaciones de poder contra organizaciones revolucionarias, obviamente no estatales.

6) En el Megaproceso no cabe, a nuestro criterio, aplicar esta tesis de Roxin, pues no hay fundamentos legales suficientes, salvo que se aplique por estrictas razones políticas. Fundamentado así el incidente, al absolver el traslado tanto la fiscalia como el procurador no respondieron nada del tema de fondo escudándose en que debe ser declarada inadmisible por extemporánea.

La Sala luego del debate realizado en la 59º sesión del 26 de junio del 2006 resolvió que se pronunciaría en la sentencia.


3.- SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (Esquema) I. SOBRE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

- CONTEXTO DEL DERECHO PENAL. Expansión (derecho simbólico) y punitividad en el derecho penal.

- DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Persona y no persona. "Los enemigos no son efectivamente personas".

- LAS TRES CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: prospectivo; drasticidad de penas; negación o restricción de derechos y garantías.

- EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO DERECHO AUTOR.

II. ANTECEDENTES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

- PLANTEAMIENTOS DE C. SCHMITT. "Amigo-enemigo", "enemigo público", "estado de excepción permanente"

- LOS JURISTAS NAZIS. "Derecho es lo que es útil al pueblo", "extraños a la comunidad".

- POSICION DE METZGER. "Dos Derechos penales": "un Derecho penal para la generalidad" y "un Derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales de determinadas personas".

III. CRITICA AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

- F. MUÑOZ CONDE Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

- R ZAFFARONI FRENTE AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

- CRÍTICAS AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE JAKOBS.

- LA PREGUNTA DE ALBIN ESER: "¿Quién puede decir realmente quien es el buen ciudadano o el mayor enemigo? ¿el que por razones políticas y creyéndose que actúa por el bien común comete un delito contra el Estado y contra la libertad de otro, o el que socava la base económica del Estado aprovechando cualquier posibilidad de defraudar impuestos, cometer delito fiscal o un fraude de subvenciones?".

IV. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LEGISLACIÓN PERUANA.

- CONSTITUCIÓN. Arts. 1; 2, incisos 1, 2, 3 e inc. 24, literales d y h; 103; y 139 inciso 22. - LEGISLACIÓN PENAL. Código penal, Código de procedimientos penales y normas de ejecución penal; así como disposiciones sobre organismos jurisdiccionales, y particularmente las leyes especiales, pues en síntesis la legislación antiterrorista, destaquémoslo, es especial. - Normas correspondientes a la constitucionales en Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

V.TIPO DE INCIDENTE A INTERPONER.

Se planteó se debatiera con anticipación: ¿Otra insubsistencia o control constitución? ¿o qué otro incidente es procedente?

VI. CONCLUSIONES.

1) Las condiciones sociales, la intensificación agravada de las luchas y las crisis están generando, y desenvolviendo en la actualidad, el Derecho Penal del enemigo.

2) Punto central del Derecho Penal del enemigo es la negación de la persona, cuestionando sus derechos fundamentales y dignidad.

3) Como Derecho penal de autor, el Derecho penal del enemigo implica una regresión en el desarrollo de Derecho Penal.

4) Los antecedentes inmediatos del Derecho penal del enemigo son los planteamientos de los juristas nazis.

5) Desde su inicio las tesis de Jakobs sobre Derecho Penal del enemigo han sido combatidas, si bien el debate en torno del mismo está en pleno desenvolvimiento. Es destacable su cuestionamiento en España y América Latina.

6) La legislación penal peruana desde la década de los ochentas registra un proceso de autoritarismo y, específica y más precisamente de Derecho Penal del enemigo.


ABOGADOS DEL MEGAPROCESO



Fuente: La Voz de AFADEVIG N°4. Agosto 2007 (www.afadevig.org)




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